ФЕДЕРАЛЬНАЯ НАЛОГОВАЯ СЛУЖБА ПИСЬМО o 23 мая 2005 г. N 03-4-03/844/28
Федеральная налоговая служба сообщает следующее.
Российская организация на основании договора приобретает исключительные имущественные авторские права на аудиовизуальное произведение (далее - Произведение) у иностранного контрагента.
По условиям договора фирма выплачивает правообладателю за предоставленные права на каждое произведение фиксированную денежную сумму без разделения на стоимость прав и стоимость носителя оригинала Произведения.
Статьей 146 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) установлено, что операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав, признаются объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость.
В силу пункта 3 статьи 38 Кодекса товаром для целей налогообложения признается любое имущество, реализуемое или предназначенное для реализации. Пунктом 2 статьи 38 Кодекса установлено, что под имуществом понимаются виды объектов гражданских прав (за исключением имущественных прав), относящихся к имуществу в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс).
Согласно статье 128 Гражданского кодекса к объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, работы и услуги, информация, результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность), нематериальные блага. При этом в соответствии с вышеуказанными нормами Кодекса результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные и неисключительные права на них (интеллектуальная собственность), не являются имуществом. Кроме того, авторские и иные аналогичные права на объекты таких прав не связаны с правом собственности на материальный объект, в котором такой объект выражен, а передача права собственности на материальный объект или права владения материальным объектом сама по себе не влечет передачи каких-либо прав на указанные объекты, выраженные на материальном объекте.
Учитывая изложенное, результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные и неисключительные права на них (интеллектуальная собственность), не могут признаваться товаром. Поэтому при налогообложении операций по передаче вышеуказанных прав не могут применяться нормы Кодекса, относящиеся к налогообложению операций по реализации товаров.
С целью решения вопроса о наличии или отсутствии объекта налогообложения налогом на добавленную стоимость при выполнении работ, оказании услуг на территории Российской Федерации в случае, когда продавец и покупатель имеют место нахождения в разных государствах, одним из которых является Российская Федерация, статьей 148 Кодекса установлен механизм определения места реализации работ (услуг).
В соответствии с подпунктом 4 пункта 1 статьи 148 Кодекса местом реализации работ (услуг) признается территория Российской Федерации, если покупатель работ (услуг) осуществляет деятельность на территории Российской Федерации. Данное положение применяется при передаче в собственность или переуступке патентов, лицензий, торговых марок, авторских прав или иных аналогичных прав.
При этом местом осуществления деятельности покупателя считается территория Российской Федерации в случае фактического присутствия покупателя работ (услуг), указанных в названной норме Кодекса, на территории Российской Федерации на основе государственной регистрации организации, а при ее отсутствии - на основании места, указанного в учредительных документах организации, места управления организации, места нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, места нахождения постоянного представительства (если работы (услуги) оказаны через это постоянное представительство).
Таким образом, при приобретении услуг по предоставлению исключительных имущественных авторских прав на аудиовизуальное произведение местом реализации данных услуг признается территория Российской Федерации.
Учитывая вышеизложенное, при реализации вышеназванных услуг, местом реализации которых признается территория Российской Федерации, налогоплательщиками - иностранными лицами, не состоящими на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщиков, у российской организации возникают обязанности налогового агента, предусмотренные пунктом 1 статьи 161 Кодекса.
Одновременно сообщаем, что вопросы таможенного оформления и оценки тех или иных предметов, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации, регулируются таможенным законодательством Российской Федерации.
Заместитель руководителя Федеральной налоговой службы М.П.МОКРЕЦОВ
Комментарий к письму Федеральной налоговой службы от 23.05.2005 ≤ 03-4-03/844/28
С целью установления обязанности по уплате налога на добавленную стоимость необходимо идентифицировать суть сделки и самое главное охарактеризовать исключительные имущественные права в терминах налогового законодательства . товар, работа или услуга. Именно от этого и будет зависеть порядок налогообложения. И эти отличия становятся достаточно значительными и могут повлечь следующие варианты: необходимость уплаты налога на добавленную стоимость при ввозе аудиовизуальных произведений на территорию РФ или необходимость выступить налоговым агентом. И если в первом случае, уплаченный при ввозе налог можно будет принять к вычету после уплаты налога, то во втором случае уплату налога следует произвести за счет средств, подлежащих перечислению иностранному контрагенту и к вычету предъявить после такого удержания и уплаты в бюджет.
В соответствии с статьей 30 Закона РФ от 09.07.1993 ≤5351-1 ²Об авторском праве и иных смежных правах⌡ имущественные права могут передаваться только по авторскому договору. В этом же законе содержатся требования к составлению авторского договора. Заметим, что в названном Законе права называются имущественными.
В Налоговом кодексе РФ (статья 38) товаром признается любое имущество, реализуемое, либо предназначенное для реализации. Под имуществом понимаются виды объектов гражданских прав (за исключением имущественных прав), относящихся к имуществу в соответствии с Гражданским кодексом РФ. Заметьте, что имущественные права уже выведены из понятия имущества и следовательно товара в целях НК.
Обратившись же к Гражданскому кодексу РФ можно увидеть, что появляются еще такие объекты гражданских прав, как результаты интеллектуальной деятельности, в т.ч. исключительные права на них (интеллектуальная собственность). При этом они не включены ни в имущество, ни в работы, ни в услуги, а являются самостоятельными объектами гражданских прав.
По своему содержанию имущественные права, указанные в Законе ²Об авторском праве и иных смежных правах⌡ скорее являются интеллектуальной собственностью в терминах Гражданского кодекса РФ.
В свете изложенного, можно сделать вывод, что приобретение исключительных прав на аудиовизуальное произведение не может рассматриваться, как имущество в целях исчисления налогов: ни как интеллектуальная собственность (она не входит в состав имущества в соответствии с ГК РФ), ни как имущественные права (они выведены из состава имущества НК РФ).
Аналогичная позиция подтверждена арбитражной практикой. В частности исследование характера таких прав отражено в Постановлении Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 16 ноября 2004 года ≤6579/04.
В силу статьи 148 НК РФ операции по реализации авторских прав относятся к реализации услуг. Местом реализации в данном случае является территория Российской Федерации, что автоматически приводит к обязанности выступать налоговым агентом в соответствии с пунктом 1 статьи 161 НК РФ.
Отдельного внимания заслуживает порядок налогообложения при ввозе аудиовизуальных произведений на территорию РФ. В соответствии с статьей 146 Налогового кодекса обязанностей по уплате налога не возникает, т.к. такая обязанность присутствует только в отношении товаров, а как уже указано выше в данном случае речь идет не о товаре, а об услугах.
В то же время, в пункте 3 статьи 38 НК указано, что в целях регулирования отношений, связанных с взиманием таможенных платежей, к товарам относится и иное имущество, определяемое Таможенным кодексом РФ. В соответствии с ТК РФ к товарам относится любое перемещаемое через таможенную границу движимое имущество. Поскольку носителем аудиовизуального произведения является материальный носитель, то формально это попадает под определения товара в целях уплаты таможенных платежей (в отличие, например, от передачи копии посредством электронных каналов связи).
При этом статья 318 ТК РФ к таможенным платежам относит и налог на добавленную стоимость, что дает право осуществлять обложение.
Аргументы в пользу того, что имеет место двукратное обложение налогом на добавленную стоимость, вряд ли будут обоснованными, поскольку объекты в двух указанных операциях разные. В случае удержания налога имеет место обложение объекта . реализация услуг на территории РФ, а в случае начисления налога на добавленную стоимость при ввозе товаров . объектом является ввоз товаров. Осложняется это еще и тем, что в случае удержания налога российская организация является налоговым агентом и производит уплату налога не за счет своих средств, то в ситуации ввоза товаров она признается налогоплательщиком и должна уплатить налога самостоятельно.
И хотя очевидно, что фактически облагается одна и та же операция дважды, причем по одному и тому же, но противоположному основанию в терминологии определения сути приобретенного права, в то же время возможностей оспорить такой подход в рамках законодательства практически нет.
Предметом указанного комментария являлось рассмотрение именно операции по приобретению исключительного имущественного права по авторскому договору. Однако, следует сказать о том, что в определенных случаях хозяйственная операция может быть классифицирована иным образом, а именно, как торговая. Если организация закупает некоторое количество аудиовизуальных произведений с целью их дальнейшей реализации, то они для организации являются товаром, а именно имеет место купля-продажа ЭКЗЕМПЛЯРОВ произведения. Такая позиция подтверждена, например, Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 10 мая 2001 года ≤КА-А40/2068-01.
