Налоговики, как известно, достаточно часто переквалифицировав договоры подряда в трудовые доначисляют компаниям ЕСН, . Вместе с тем, как только речь заходит о социальных выплатах сотруднику, например, об оплате ему больничных или декретных, у представителей ФСС возникает большое желание провернуть обратную "операцию".
Для выполнения отдельных видов работ постоянное присутствие сотрудника в офисе не требуется. Более того, в некоторых случаях он вообще нужен лишь на время. В таких ситуациях у работодателя есть два варианта: заключить с кандидатом гражданско–правовой договор, либо оформить его по совместительству. Первый из них предпочтительнее, если необходимость в лишней "паре рук" действительно носит временный характер, второй . если работник нужен на постоянной основе, но выполнение трудовых обязанностей не требует его присутствия в офисе "от звонка до звонка".
Примечательно, что какой бы вариант компания ни предпочла, в любом случае найдутся контролеры, которые могут попытаться переквалифицировать заключенный договор в иной ранг.
Так, согласно пункту 3 статьи 238 Налогового кодекса вознаграждения, выплачиваемые физлицам по договорам ГПХ, не включаются в налоговую базу по ЕСН в части, подлежащей перечислению в ФСС. Соответственно ставка соцналога в отношении подобных выплат будет составлять 23,1 процента вместо 26. В связи с этим налоговики вполне могут заподозрить, что именно экономия на ЕСН, а не производственная необходимость стала причиной заключения гражданско–правового, а не трудового соглашения.
Более того, если инспекторам удастся доказать, что договор подряда носит формальный характер и "прикрывает" трудовые отношения, то доначисления соцналога, а следовательно уплаты пени и штрафа, не избежать. Ситуация эта весьма распространенная, и благо, что судьи далеко не всегда видят признаки трудового договора там, где их "узрели" контролеры (постановление ФАС Московского округа от 20 октября 2008 г. N КА–А40/96– 71– 08).
Однако не застрахована фирма от претензий и в том случае, если пошла другим путем и заключила трудовой договор с сотрудником, оформив его по совместительству. Только в данном случае неприятности могут доставить уже не налоговики, а представители Фонда социального страхования.
Не было печали.
Как известно, российская система обязательного социального страхования предусматривает, что такие государственные пособия, как оплата листка нетрудоспособности или больничного по беременности и родам, производится за счет средств ФСС путем компенсации их сумм работодателю застрахованного лица. Иными словами, сначала компания выплачивает пособия работникам из своего "кармана", а потом соответствующие расходы возмещаются ей соцстрахом. Между тем подпункт 3 пункта 1 статьи 11 Закона от 16 июля 1999 года N 165–ФЗ предусматривает, что фонд может и отказать в зачете подобных затрат, если они произведены работодателем с нарушением законодательства.
При этом напомним, что отношения по обязательному социальному страхованию возникают между работодателем и сотрудником только с момента заключения трудового договора (п. 1 ст. 9 Закона N 165–ФЗ). Следовательно, гражданам, работающим по соглашениям ГПХ, выплата пособий не производится. Таким образом, если специалисты ФСС посчитают, что отношения между компанией и сотрудником, по сути, носят гражданско–правовой характер, то возместить сумму пособия, выплаченного фирмой такому работнику, удастся разве что через суд.
Безусловно, еще не так давно такой проблемы не существовало . просто потому, что совместителям пособия не выплачивались. Однако с 1 января 2007 года оплата больничного или отпуска по беременности и родам производится по каждому месту работы застрахованного лица (п. 1 ст. 13 Закона от 29 декабря 2006 г. N 255–ФЗ).
Что есть совместитель?
Впрочем при соблюдении требований трудового законодательства к оформлению работника в качестве совместителя добиться компенсации расходов на выплату пособия в суде не так уж сложно. Ярким примером тому . постановление ФАС Уральского округа от 22 сентября 2008 года N Ф09– 5938/08–С2, оснований для пересмотра которого Президиум ВАС не нашел (определение ВАС от 13 февраля 2009 г. N 528/09).
Напомним, что совместительство . это разновидность деятельности за пределами нормальной продолжительности трудового дня (ст. 282, 285 ТК). В соответствии с нормами Трудового кодекса занятость по совместительству не должна превышать 4 часов в день и половины месячной нормы рабочего времени, то есть 20 часов в неделю. При этом согласия руководителя с основного места занятости сотрудника на оформление его по совместительству не требуется. Исключение касается лишь директоров компаний. Они обязаны получить разрешение собственника имущества фирмы или ее уполномоченного органа (ст. 276 ТК).
При приеме на работу по совместительству в другую фирму (при внешнем совместительстве) сотрудник обязан предъявить паспорт (или другой документ, удостоверяющий личность). В случае если должность требует специальных знаний, помимо паспорта необходимо попросить диплом об образовании (профессиональной подготовке) или его заверенную копию.
Соблюдение вышеперечисленных требований и помогло компании отстоять свое право на возмещение расходов в связи с выплатой пособия по беременности и родам заместителю финансового директора: образование и опыт работы сотрудницы соответствовали необходимым квалификационным требованиям, а продолжительность рабочего времени не превышала пределов, установленных трудовым законодательством. Не смутил судей даже тот факт, что оплата труда "помощника" финдира производилась не пропорционально отработанному времени, а в фиксированном размере. Дело в том, что статья 282 Трудового кодекса вполне допускает выплату зарплаты совместителю и на любых иных условиях, определенных трудовым договором. Отмели арбитры и довод представителей ФСС о том, что принятие сотрудницы на должность финансового директора было необоснованным. Решение вопроса об экономической целесообразности, подчеркнули они, в данном случае лежит непосредственно на работодателе.
Таким образом, судьи пришли к выводу, что в рассматриваемом случае речь шла именно о трудовых отношениях между компанией и сотрудницей, посему последняя имела право на пособие по беременности и родам. Самого же факта наступления страхового случая представители соцстраха не оспаривали.
