В настоящее время нередки ситуации, когда организация находится в одном городе, а для развития бизнеса необходимо принять на работу работника, который будет осуществлять свои трудовые функции в другом городе - по месту своего проживания. При этом, например, в силу специфики трудовых обязанностей (разъездной характер работы) работодатель не планирует приобретение, аренду или иное использование нежилых помещений, складов и т.д. в городе, где будет работать данный работник. В статье автор проводит исследование и дает рекомендации, как выгоднее поступить работодателю, в каком качестве ему оформить нового работника.
До сих пор нет единого мнения, в каком качестве расценивать труд данных лиц: как создание обособленного подразделения по месту жительства или как надомников? Часть специалистов склоняется к тому, что в этом случае создается обособленное подразделение. Другие отрицают создание обособленного подразделения, мотивируя свою позицию тем, что оборудовать рабочее место и контролировать его приходится не работодателю, а самому работнику.
На практике же имеют место оба случая. Какой путь выбрать, решать вам. Но, чтобы принять окончательное решение, следует знать о "подводных камнях" надомного труда и создания обособленного подразделения.
Надомный труд
Для начала давайте разберемся, что такое надомный труд и что такое обособленное подразделение.
Согласно статье 1 Конвенции Международной организации труда N 177 о надомном труде, принятой в Женеве 20.06.1996 (далее - Конвенция), надомный труд означает работу, которую лицо, именуемое надомником, выполняет:
1) по месту его жительства или в других помещениях по его выбору, но не в производственных помещениях работодателя;
2) за вознаграждение;
3) с целью производства товаров или услуг согласно указаниям работодателя независимо от того, кто предоставляет оборудование, материалы или другие используемые ресурсы.
И, наконец, лицо считается надомником, если оно не располагает такой степенью автономии и экономической независимости, которая необходима для того, чтобы считать его независимым работником в соответствии с национальным законодательством или судебными решениями.
Таким образом, надомником может быть признано лицо, труд которого направлен на производство товаров или оказание отдельных видов услуг, если по характеру и технологии производства это возможно в надомных условиях и экономически целесообразно.
Следует отметить, что ст. 310 ТК РФ определяет надомников более узко. А именно - как лиц, заключивших трудовой договор о выполнении работы на дому из материалов и с использованием инструментов и механизмов, выделяемых работодателем либо приобретаемых надомниками за свой счет. На наш взгляд, данная трактовка не совсем корректна. Она ограничивает труд надомников только материальным производством, не учитывая того, что в настоящий момент больший процент надомного труда связан с интеллектуальным трудом, для которого достаточно иметь компьютер и Интернет (журналисты, дизайнеры, программисты, бухгалтеры и т.д.).
Определение надомного труда, данное в п. 3 Положения об условиях труда надомников, утвержденного Постановлением Госкомтруда СССР и Секретариата ВЦСПС от 29.09.1981 N 275/17- 99 (далее - Положение об условиях труда надомников), несмотря на то, что утверждено задолго до введения нового Трудового кодекса РФ, больше отвечает реалиям развития современных трудовых отношений. Согласно указанному положению, труд надомников должен быть направлен, как правило, на производство товаров народного потребления, оказание отдельных видов услуг гражданам и предприятиям. При этом администрация может использовать труд надомников и для изготовления (выполнения) других видов изделий (работ), если по характеру и технологии производства это возможно в надомных условиях и экономически целесообразно.
Итак, мы имеем три достаточно разных определения понятия надомного труда. В этой ситуации следует ориентироваться на первое, поскольку Конвенция как международный акт имеет большую юридическую силу, чем национальное законодательство.
Главным признаком, отличающим надомников от других категорий работников, является то, что его рабочее место организовано не в представляемом работодателем помещении, а на дому. Есть еще одно важное отличие: только для надомников предусмотрена возможность выполнения работы, обусловленной трудовым договором, с участием членов его семьи; при этом трудовые отношения между членами семьи надомника и работодателем не возникают. Конечно, все это можно отнести к плюсам надомного труда, но так ли это? Ведь у каждой медали есть оборотная сторона.
Основой правового регулирования трудовых отношений надомников и их работодателей является глава 49 ТК РФ, сформулированная на основе Положения об условиях труда надомников.
На основании требований к условиям и организации труда надомников, изложенных в указанных документах, при принятии на работу надомника или при получении от сотрудника заявления с просьбой перевести его на домашний труд работодатель должен проверить выполнение ряда условий и при необходимости обеспечить их соблюдение (проводит, в частности, обследование жилищно-бытовых условий). Трудовой договор с надомником заключается в общем порядке на основании ст. 63-71 ТК РФ. Однако имеется ряд особенностей: в нем должны быть наиболее полно изложены как основные, так и дополнительные условия, определяющие взаимные обязательства сторон. Если они подробно не описаны в локальных нормативных актах работодателя, то может возникнуть очень много неприятных моментов.
Пример
Работодатель передал надомнику мобильный телефон для использования его в служебных целях. В конце месяца главный бухгалтер попросил работника до десятого числа следующего месяца представить распечатку звонков с указанием абонентов, обосновывая это необходимостью подтверждения перед налоговыми органами служебного характера использования мобильного телефона. Работник отказался, мотивируя это тем, что в трудовом договоре ни о сроках предоставления отчетности, ни о самой отчетности нет ни слова.
Также не стоит забывать, что надомники не подчиняются общим правилам внутреннего трудового распорядка, установленным в организации. Указанные правила регулируют отношения с ними только в той части, которая не противоречит сути заключенного трудового договора. Поэтому лучше всего в правила внутреннего распорядка организации включать главу, посвященную регулированию отношений с надомниками.
При этом всегда следует помнить, что работу, которую вы поручаете надомнику, может сделать любой член его семьи. Конечно, это не может нанести вам ущерба, если для вас не важен исполнитель, ведь главное, чтобы работа была сделана и сделана вовремя. Но если работа носит высокоинтеллектуальный характер или вам принципиально важно, чтобы работы выполнял конкретный человек, то вам стоит задуматься, а стоит ли оформлять с ним отношения как с надомником или все-таки подумать о том, чтобы открыть обособленное подразделение*(1).
Обособленное подразделение
Все эти сложности с оформлением надомников могут подтолкнуть работодателей к созданию обособленного подразделения. Но оптимальный ли это выход? Разберемся.
Что касательно обособленно подразделения организации, то здесь не все так просто. Рассмотрим его более подробно, так как если понятие "надомник" и сопутствующие ему вопросы и проблемы освещены достаточно подробно, то понятие "обособленное подразделение" затрагивается в специальной литературе практически вскользь. Главная проблема, из-за которой и возникают многие сложности, состоит в том, что гражданское и налоговое законодательство оперирует разными понятиями. Давайте разберемся, какая трактовка подойдет в нашем случае.
В п. 2 ст. 11 НК РФ сказано, что обособленным подразделением считается любое территориально обособленное от организации подразделение, по месту нахождения которого оборудованы стационарные рабочие места. Однако понятие рабочего места не содержится в НК РФ, хотя из п. 1 ст. 11 НК РФ следует, что институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в НК РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено НК РФ. Поэтому обратимся к ст. 209 Трудового кодекса. В ней говорится, что рабочее место - это место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя.
Заблуждением некоторых кадровых работников и даже юристов является то, что они считают, что обособленное подразделение считается таковым, только если оно указано в учредительных документах организации, т.е. если данные об обособленном подразделении не внесены в учредительные документы, то это уже не обособленное подразделение. Однако здесь следует отметить, что Налоговый кодекс прямо указывает, что признание обособленного подразделения организации таковым производится независимо от того, отражено или не отражено его создание в учредительных или иных организационно-распорядительных документах организации, и от полномочий, которыми наделяется указанное подразделение. При этом рабочее место считается стационарным, если оно создается на срок более 1 месяца.
Местом нахождения обособленного подразделения считается место осуществления этой организацией деятельности через свое обособленное подразделение.
В целях проведения налогового контроля в соответствии с п. 1 ст. 83 НК РФ налогоплательщики подлежат постановке на учет в налоговых органах соответственно по месту нахождения организации, месту нахождения ее обособленного подразделения, а также по месту нахождения принадлежащего организации недвижимого имущества и транспортных средств, подлежащих налогообложению, то есть по всем созданным на территории РФ обособленным подразделениям организация должна предоставлять в налоговый орган по месту учета информацию об их создании либо ликвидации, причем согласно п. 2. ст. 23 НК РФ информация должна быть предоставлена не позднее одного месяца со дня их создания.
Итак, основными признаками обособленного подразделения по налоговому законодательству можно считать наличие стационарного рабочего места, созданного на срок более 1 месяца, и территориальную обособленность. Запомните эти два признака, мы вернемся к ним чуть позже.
Если обратиться к гражданскому законодательству, то мы увидим, что оно выделяет в качестве обособленных подразделений представительства и филиалы. Согласно статье 55 ГК РФ, филиалом является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения и осуществляющее все его функции или их часть, в том числе функции представительства, а под представительством понимается обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения, которое представляет интересы юридического лица и осуществляет их защиту.
Представительства и филиалы не являются юридическими лицами. Они наделяются имуществом создавшим их юридическим лицом и действуют на основании утвержденных им положений. Руководители представительств и филиалов назначаются юридическим лицом и действуют на основании его доверенности. Представительства и филиалы должны быть указаны в учредительных документах создавшего их юридического лица.
Основными признаками филиала и представительства в рамках данной статьи можно выделить наличие утвержденных положений о них и отражение в учредительных документах информации о филиале или представительстве. Из сказанного можно сделать вывод, что филиал и представительство являются особой группой структурных подразделений с особыми юридическими последствиями и более узкими понятиями по отношению к понятию "обособленное подразделение". Таким образом, Налоговый кодекс оперирует более широким понятием обособленного подразделения, нежели Гражданский кодекс, что подтверждается письмом Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 09.06.2004 N 03-02-05/3/49, а также постановлением ФАС Центрального округа от 06.05.2003 N А09-585/03-30. Поэтому в нашем случае не стоит отдельно рассматривать филиалы и представительства. Правильнее, на наш взгляд, о становиться на более широком понятии обособленного подразделения, обозначенном в НК РФ. Тем более что расположение обособленных подразделений вне места регистрации и нахождения организации не влечет признание их филиалами или представительствами без наличия остальных вышеуказанных признаков (постановления ФАС Северо-Западного округа от 30.10.2003 N А42-969/03-23, ФАС Восточно-Сибирского округа от 27.07.2004 N А74-462/04-К2-Ф022841/04-С1).
Итак, вернемся к признакам обособленного подразделения.
Что такое "территориальная обособленность"? Рассматривая данное определение, мы видим, что законодательно оно не закреплено, но сложившаяся судебно-арбитражная практика по этому вопросу говорит о том, что подразделение является территориально обособленным от организации, если находится на территории, где налоговый учет и налоговый контроль осуществляет иной налоговый орган, нежели тот, в котором организация состоит на учете. В п. 39 постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" на налогоплательщика, вставшего на учет по одному из предусмотренных в ст. 83 НК РФ оснований, не может быть возложена ответственность за неподачу заявления о повторной постановке на налоговый учет в том же самом налоговом органе по иному упомянутому в этой статье основанию.
Рабочее место
Остановимся особо на "стационарном рабочем месте". Согласно п. 4 ст. 11 НК РФ, рабочие места должны быть оборудованными, т.е. снабжены необходимыми устройствами, приспособлениями, приборами, механизмами и т.п. Таким образом, факт заключения с работником трудового договора или заключения договора аренды не приводит к созданию обособленного подразделения, т.к. под оборудованием рабочего места подразумевается все-таки создание условий для исполнения трудовых обязанностей, а также само их исполнение. Такой вывод содержится в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 07.10.2002 N А26-3503/02-02-07/160.
Хотелось бы обратить особое внимание на тот факт, что несмотря на то, что в НК РФ упоминается о "создании рабочих мест" во множественном числе как одном из оснований для признания созданного обособленного подразделения, судебно-арбитражная практика исходит из того, что достаточно всего лишь одного созданного рабочего места для возникновения обособленного подразделения (см., например, постановления ФАС Московского округа от 23.01.2003 N КА-А41/9052-02, ФАС Дальневосточного округа от 28.01.2002 N Ф03-А59/01-2/2806).
Следом возникает вопрос, когда же обособленное подразделение считается созданным:
с момента издания приказа о создании обособленного подразделения;
с момента регистрации обособленного подразделения;
с момента создания рабочего места;
иное основание.
На этот вопрос нам опять отвечает судебно-арбитражная практика, которая однозначно говорит о том, что без создания стационарных рабочих мест обособленное подразделение не создано (например, постановления ФАС Восточно-Сибирского округа (см., например, постановления ФАС Московского округа от 23.01.2003 N КА-А41/9052-02, ФАС Дальневосточного округа от 28.01.2002 N Ф03-А59/01-2/2806), даже если у вас арендовано помещение или оно находится в собственности по адресу, где налоговый учет и налоговый контроль осуществляет иной налоговый орган, нежели тот, в котором организация состоит на учете. Поэтому именно с момента создания рабочего места следует отсчитывать месячный срок, отведенный п. 4 ст. 83 НК РФ для подачи заявления о постановке на учет по месту нахождения обособленного подразделения.
Для того, чтобы заранее устранить разногласия с налоговыми органами о моменте создания рабочего места, а тем самым и о моменте создания обособленного подразделения, целесообразно факт создания рабочего места фиксировать в письменной форме, например, в акте.
Необходимо еще раз отметить, что организация в соответствии с п. 2 ст. 23 НК РФ обязана в течение одного месяца письменно сообщить в налоговый орган по месту своего нахождения обо всех обособленных подразделениях, созданных на территории РФ. Сообщение о создании обособленного подразделения составляется и направляется в налоговый орган по новой форме С-09-3, утвержденной Приказом ФНС России от 21.04.2009 N ММ-7-6 / 252.
Алгоритм создания ОП можно представить следующим образом:
1. Издаем приказ о создании обособленного подразделения (рис. 2.).
2. Составляем акт оборудования рабочего места.
3. Заключаем трудовой договор.
4. Ставим организацию на учет по месту нахождения обособленного подразделения.
5. Извещаем налоговый орган по месту своего нахождения о созданном обособленном подразделении.
Общество с ограниченной ответственностью "Ромашка"
Приказ
01 июля 2009 г.
N 28
Москва
О создании обособленного подразделения
В связи с необходимостью совершенствования организационной структуры, вызванной
расширением компании,
Приказываю:
1. Создать с 01.07.2009, без изменения штатного расписания, в отделе продаж
обособленное подразделение, расположенное по адресу: 620000, г. Екатеринбург,
ул. Ленина, д. 1, кв. 1.
2. Созданное обособленное подразделение не является юридическим лицом, филиалом,
представительством, не имеет самостоятельного баланса, не имеет расчетного и иных
счетов в банке.
3. Делопроизводителю внести изменения в организационную структуру, ознакомить
работников с настоящим приказом в части, их касающейся.
4. В своей работе созданному обособленному подразделению руководствоваться
Уставом ООО "Ромашка", настоящим приказом и указаниями генерального директора
общества.
5. Контроль за исполнением приказа оставляю за собой.
Генеральный директор П.П. Петров
Как уже было сказано выше, до сих пор нет единого мнения, в каком качестве расценивать труд лиц, осуществляющих трудовую функцию по месту своего жительства: как создание обособленного подразделения по месту их жительства или как надомников.
Но если ваш руководитель принял волевое решение создать обособленное подразделение в вышеуказанном случае, то вы должны его предупредить о сложностях, которые встанут у вас на пути:
1. Исходя из того, что рабочее место - это место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя, то становится очевидным, что местожительство не может быть под контролем работодателя, так как на основании ст. 25 Конституции РФ жилище неприкосновенно; никто не вправе проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц иначе как в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения. А согласно ст. 288 ГК РФ, "Собственник осуществляет права владения, пользования принадлежащим ему жилым помещением в соответствии с его назначением. Жилые помещения предназначены для проживания граждан. Гражданин - собственник жилого помещения может использовать его для личного проживания и проживания членов его семьи. Жилые помещения могут сдаваться их собственниками для проживания на основании договора. Размещение в жилых домах промышленных производств не допускается. Размещение собственником в принадлежащем ему жилом помещении предприятий, учреждений, организаций допускается только после перевода такого помещения в нежилое. Перевод помещений из жилых в нежилые производится в порядке, определяемом жилищным законодательством". Следует отметить, что Минфин России в письмах от 21.07.2005 N 03-01-10/6334, от 09.11.2004 N 03-02-07/81, от 24.05.2006 N 03-02-07/1-129 говорит о том, что рабочее место не создается, если работа сотрудника связана с выполнением им своих обязанностей на дому, о чем должно быть прямо указано в трудовом контракте.
Таким образом, обратившись в налоговую инспекцию для постановки на учет обособленного подразделения, вы можете получить мотивированный отказ.
Из собственного опыта создания обособленных подразделений можем сказать, что отказ вам дадут примерно в половине случаев.
2. Налоговый кодекс РФ не содержит нормы, предусматривающие возможность изменения места нахождения обособленного подразделения. Таким образом, при изменении места жительства вашего работника, в случае постоянной регистрации по адресу, подведомственному иному налоговому органу, организация должна осуществить процедуру закрытия одного подразделения и открытия другого.
Согласитесь, трудозатраты, время и нервы в этом случае несопоставимы с составлением дополнительного соглашения к трудовому договору об изменении местожительства.
3. Работник может быть зарегистрирован в одном месте, а проживать в другом, как быть в этом случае, а если представить, что это разные города?
4. Для того, чтобы принять работника в обособленное подразделение, необходимо сначала создать рабочее место, хотя бы, просто на бумаге. В условиях необходимости постановки на учет организации по месту нахождения обособленного подразделения и сообщения в налоговой орган по месту своего нахождения (с учетом того, что к сообщению необходимо прикладывать уведомление о постановке на учет по месту нахождения обособленного подразделения) один месяц представляется для этого достаточно ограниченным сроком.
Из всего вышесказанного можно сделать один вывод: оформление работника по месту своего жительства лучше производить как надомника, и закон на вашей стороне, даже если дело дойдет до судебного разбирательства, и "головной боли" меньше.
И напоследок один совет: на практике налоговый орган ставит на учет обособленное подразделение датой, когда оно было создано согласно организационно-распорядительному документу, а следовательно все сроки вам необходимо отсчитывать от этой даты. А чтобы с налоговыми органами не пришлось встречаться в суде - акт о создании рабочего места также лучше сделать датой создания обособленного подразделения. Помните - лучше предупредить проблемы, чем тратить потом много сил, времени и денег для того, чтобы их решить.
Литература
1. Юрина В.В. Обособленные подразделения в гражданском и налоговом законодательстве // Российский налоговый курьер, 2008, N 8.
2. Верещагин С. Филиалы, представительства, обособленные подразделения с учетом последних изменений законодательства. - М.: Изд-во "Абак". 2008.
...........................
*(1) Подробнее об оформлении трудовых отношений с надомником см. "Кадровик. Кадровое делопроизводство", N 6/2009.
