В международной практике, как известно, существует ряд форм юридически допускаемых соглашений между претендентами на участие в торгах (как правило, речь идет о конкурсных торгах). Весьма распространено представление заказчику торгов совместного конкурсного предложения от двух и более претендентов. Обычно это происходит, когда у отдельных претендентов недостает технических и (или) финансовых ресурсов для исполнения всего заказа, выставленного на торги. Сотрудничество между участниками торгов может быть оформлено как создание новой компании или выдача доверенности на выполнение субподрядных работ и поставок [1]. Еще одним из возможных способов оформления совместных усилий является соглашение о создании консорциума. Объединяясь в консорциумы, компании стремятся повысить свою конкурентоспособность. В этом проявляется одна из явных тенденций современной практики проведения торгов (как в России, так и за рубежом) - рост числа консорциумов и других форм производственно-сбытовой кооперации для повышения коммерческой конкурентоспособности предложения и технической возможности выполнить заказ [2].
В этой связи в данной статье предпринята попытка проанализировать сущность таких популярных образований, как консорциумы. Причем целесообразно не только определиться с их правовой природой, но обратиться и к исследованию правовых последствий участия консорциумов в торгах. И хотя торги являются одной из наиболее распространенных сфер появления консорциумов, следует отметить, что такие объединения могут создаваться также для некоммерческих целей. Так, в России функционирует множество библиотечных и образовательных консорциумов.
В зарубежной предпринимательской практике консорциумами (лат. сonsortium - соучастие, сотоварищество) считаются временные объединения юридических, физических лиц, в том числе иностранных, для совместной предпринимательской деятельности, требующей значительных объемов инвестиций. Консорциум является разновидностью контрактного объединения, сущностные черты которого частично прослеживаются в организационно-правовой конструкции финансово-промышленной группы [3].
Интересно, что одно из крупнейших отечественных предпринимательских объединений - "Альфа-Групп" именует себя частным финансово-промышленным консорциумом. По большому счету, "Альфа-Групп" действительно соответствует всем признакам финансово-промышленной группы, хотя формально таковой не является. Участники данного объединения связаны корпоративной зависимостью, что в большей степени напоминает холдинговые отношения. Однако точно разграничить понятия "консорциум" и "холдинг" невозможно, так как они не легализованы российским законодательством, а потому представляют собой, скорее, экономические, нежели юридические категории.
Как правило, консорциумы строятся на основе целевого соглашения для совместного размещения капитала при осуществлении единого инвестиционного проекта. Участниками консорциума чаще всего являются банки, страховые и инвестиционные компании, промышленные, строительные, транспортные и другие корпоративные структуры в различном сочетании. Они объединяются с целью реализации конкретных коммерческих проектов в определенном сегменте рынка на некий период времени. При этом каждый партнер консорциума сохраняет свою юридическую самостоятельность.
В России термин "консорциум" нередко используется в фирменном наименовании юридических лиц, хотя наименование компании "консорциумом" не придает дополнительных особенностей ее правовому статусу. Наиболее известным примером подобного юридического лица является ЗАО "Каспийский трубопроводный консорциум". Скорее, здесь огромную роль играет психологическое восприятие компании со стороны ее деловых партнеров, органов государственной власти, а также ее собственное позиционирование на рынке, поскольку многие люди склонны воспринимать консорциум как глобальное, крупномасштабное объединение производственных и финансовых мощностей партнеров в совместной реализации какого-либо проекта.
В российском законодательстве отсутствует правовая регламентация консорциумов, что характерно, кстати, и для многих зарубежных правовых систем. Есть мнение, что правовой основой организации и деятельности большинства консорциумов, картелей, синдикатов, пулов и прочих подобных объединений в российском праве является договор простого товарищества (о совместной деятельности, сотрудничестве) [4]. На мой взгляд, такая трактовка консорциального объединения имеет веские основания и наиболее точно отражает его сущностные черты.
Договор простого товарищества применяется обычно в случаях, если двум и более предприятиям необходима сложная кооперация (производство, долговременное финансовое сотрудничество и многоплановое коммерческое взаимодействие) [5].
В консорциуме, созданном по модели договора простого товарищества, партнеры соединяют вклады, совместно несут хозяйственные риски от общей деятельности и распределяют полученную от этой деятельности прибыль. Это ассоциативный тип организации консорциума, именуемый также "гражданским товариществом" [6].
Простое товарищество является неправосубъектным объединением (п. 2 ст. 1041 ГК РФ), оно не приобретает статуса юридического лица; специальный порядок его создания и регистрации не установлен. Хотя некоторыми элементами правосубъектности объединение в форме простого товарищества все же обладает [7]. Это касается установленных законом правил ведения общих дел, несения расходов и убытков, солидарной ответственности по общим обязательствам и пр. (ст. 1044, 1046, 1047 ГК РФ).
В отличие от остальных гражданско-правовых договоров участники простого товарищества (консорциума, совместной деятельности) преследуют единую цель, их интересы тождественны. Конечная цель подобной сделки может выражаться в достижении различных экономических и юридических результатов, в том числе таких, которые требуют вступления во встречные договорные правоотношения (например, совместное выполнение подрядных работ или оказание услуг) [8]. Поэтому необходимо различать внутренние взаимоотношения участников консорциума (простого товарищества) между собой и внешние - между членами консорциума и заказчиком.
Договор простого товарищества, как отмечает один из специалистов, обладает организационным характером. Создаваемое в подобных случаях коллективное образование, учреждение которого составляло цель договора, не будучи юридическим лицом, вместе с тем представляет собой определенную корпоративную структуру, созданную контрагентами на основе связывающего их договора. В отличие от многих других договоров, являющихся либо организационными, либо имущественными, договор простого товарищества построен на сочетании того и другого элементов [9].
В отношениях с третьими лицами полномочие товарища (лидера, ведущего партнера консорциума) совершать сделки от имени всех товарищей удостоверяется доверенностью, выданной ему остальными товарищами, или непосредственно договором простого товарищества, совершенным в письменной форме (п. 2 ст. 1044 ГК РФ).
Вместе с тем следует выделить и другой вид объединения - простой консорциум, который основан на сугубо обязательственных отношениях между партнерами и каждого из них с заказчиком либо с лидером консорциума. Партнеры простого консорциума несут непосредственно ответственность перед заказчиком (либо лидером консорциума) и получают от него вознаграждение в соответствии с заключенными с ним договорами. Суть консорциального соглашения заключается в этом случае в координации действий партнеров для достижения согласованной цели. Допустим, заказчик объявляет о проведении подрядных торгов для строительства какого-либо объекта. По общему правилу работы выполняются иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами (ст. 704 ГК РФ). Но заказчик не может полностью полагаться на подобное общее правило об обеспечении работ силами подрядчика (генерального подрядчика). Он стремится по возможности убедиться в том, что потенциальный подрядчик уже достиг предварительных договоренностей с будущими фактическими исполнителями работ (субподрядчиками) и поставщиками материалов и оборудования. Поэтому зачастую на торгах по выбору генерального подрядчика заказчик требует представления участниками торгов соглашений о создании консорциумов с субподрядчиками и (или) поставщиками.
Подобные соглашения вряд ли можно считать разновидностью договора простого товарищества. На мой взгляд, они представляют собой аналог предварительного договора, заключенного под отлагательным условием (п. 1 ст. 157 ГК РФ). Ведь участники (партнеры) консорциума принимают на себя обязательства по заключению в будущем определенных договоров (субподряда, поставки и т.п.) лишь при условии, что лидер (ведущий партнер) консорциума будет признан победителем соответствующих торгов (обстоятельство, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет). Если же лидер консорциума в торгах не победит, предварительные обязательства по заключению договоров так и не вступят в силу.
Итак, термин "консорциум" в отечественной практике интерпретируется по-разному: консорциумом называют и отдельное юридическое лицо, и группу компаний, и договоры, заключаемые для участия в торгах.
Теперь обратимся к основному вопросу: может ли объединение юридических лиц, основанное на договоре простого товарищества (так называемый консорциум), подать заявку на участие в торгах? Может ли такое объединение стать победителем торгов? Сколько в этом случае победителей - один (ведущий партнер, лидер объединения), или несколько (согласно количеству участников договорного объединения)? Эти вопросы целесообразно рассмотреть с учетом интересного арбитражного спора, получившего в свое время широкий резонанс и среди судейского корпуса, и среди практикующих юристов.
Победителем торгов на право заключения государственного контракта по выполнению дорожных работ на строительство федеральной автомобильной дороги Омск - Новосибирск был признан Консорциум "Сибтрансстрой", состоящий из ОАО "Корпорация "Трансстрой" (Корпорация) и ООО "Фэцит" (Общество). В протоколе конкурсной комиссии в качестве победителя был указан Консорциум, а также отдельно были поименованы его участники: Корпорация и Общество. Государственный заказчик подписал государственный контракт с Корпорацией как ведущим партнером Консорциума.
Спустя четыре года после проведения торгов и заключения государственного контракта Общество обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском к Корпорации и государственному заказчику о признании недействительными торгов и заключенного по их результатам государственного контракта. Истец ссылался на ненадлежащее исполнение обязательств по оплате работ и наличие задолженности Корпорации перед ним. Между тем исковые требования были основаны на положениях ч. 2 п. 1 ст. 2 ГК РФ, согласно которым участниками регулируемых гражданским законодательством отношений являются граждане и юридические лица, Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования. Объединение организаций в форме консорциума не обладает статусом юридического лица и, следовательно, не может принимать участие в торгах, а тем более признаваться их победителем.
Суд первой инстанции посчитал, что участниками торгов являлись две самостоятельные организации, с одной из которых был заключен государственный контракт, и отказал в удовлетворении иска. Апелляционная инстанция это решение отменила, признав и торги, и сам контракт недействительными по признаку ничтожности (ст. 168 ГК РФ). Апелляционный суд оценил торги как сделку, противоречащую правилам ст. 153 ГК РФ, согласно которой сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.
В кассационной жалобе Корпорация и государственный заказчик ссылались на то, что закон не запрещает участие в торгах нескольким организациям, действующим совместно в качестве консорциума. Но ФАС Западно-Сибирского округа, оценив соглашение о создании консорциума как договор простого товарищества, вместе с тем посчитал, что оно противоречит ст. 447 ГК РФ, предусматривающей заключение договора с лицом, выигравшим торги (см., дело N А45-1094/04-КГ7/23 Арбитражного суда Новосибирской области). (В настоящей статье данный арбитражный спор приводится только в контексте участия консорциума в торгах. Более детальный анализ этого спора см. в Обзоре практики разрешения споров, связанных с признанием торгов недействительными [10].)
Действительно, прямого запрета на участие в торгах нескольким организациям, выступающим совместно в качестве консорциума, наше законодательство не содержит. Ведь консорциум вступает в гражданские правоотношения через уполномоченное юридическое лицо (ведущего партнера). В основу исковых требований было положено ненадлежащее исполнение "внутренних" обязательств Корпорации перед Обществом, во "внешних" отношениях - в процессе исполнения государственного контракта - претензий к участникам консорциума у государственного заказчика не было, и признание государственного контракта недействительным не отвечало его интересам.
Для сравнения обратимся к международному опыту проведения торгов, в частности, к процедурам, разработанным Международным банком реконструкции и развития. Во многих документах Всемирного банка отмечается, что любая фирма может принимать участие в торгах самостоятельно или в составе совместных предприятий с местными и (или) иностранными фирмами, подтвердив персональную и солидарную ответственность. В то же время неприемлемы такие условия торгов, которые требуют обязательного наличия совместных предприятий или иных форм объединений между фирмами.
Предложение консорциума, состоящего из двух или более фирм-партнеров, должно включать сведения о каждом партнере, должно быть составлено и подписано всеми партнерами, которые несут солидарную ответственность за выполнение выигранного на торгах контракта в соответствии с его условиями. При этом один из партнеров назначается ведущим, уполномоченным нести обязательства и получать указания от имени и по поручению любого партнера и всех партнеров по консорциуму, вместе взятых. Все операции по выполнению контракта, включая платежи, совершаются исключительно с ведущим партнером [11, 12].
Можно ли имплементировать подобные процедуры в российскую практику? Да, но для этого потребуется внесение изменений в наше законодательство. Торги нельзя отождествлять с их результатом, т.е. тем договором (контрактом), ради заключения которого они проводятся (см., постановление ФАС Московского округа от 4 сентября 2002 г. N КГ-А40/5833-02). Так, согласно п. 2 ст. 4 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" инвесторами могут быть создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц. Несмотря на это, ФАС Московского округа в постановлении от 13 июня 2007 г. по делу N КГ-А41/5236-07 отметил, что консорциум, созданный в соответствии с договором о совместной деятельности, не является юридическим лицом, имеющим право на участие в инвестиционном конкурсе и реализацию инвестиционного проекта. Тем самым кассационный суд разграничил термины "инвестиционная деятельность" и "инвестиционный конкурс", применив к последнему общие положения Гражданского кодекса РФ, а не специального закона. Иными словами, инвестором консорциум может быть, а вот участвовать в конкурсе на право заключения инвестиционного контракта он не может. Следовательно, легализация консорциумов и прочих договорных объединений на торгах требует внесения изменений в ч. 2 п. 4 ст. 447 ГК РФ, предусматривающей, что выигравшим торги признается именно лицо, т.е. физическое или юридическое лицо, а также Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования. Консорциум же ничем из перечисленного не является.
Подача совместного конкурсного предложения означает, что участников торгов два и более, но само предложение у них одно. Побеждает на торгах не просто конкретный участник, а участник, предложению (заявке) которого присвоен наименьший порядковый номер. Если заявка подана консорциумом компаний, то сколько победителей должно быть объявлено конкурсной комиссией? Во-первых, победитель один - это консорциум. Такой вариант неприемлем, так как консорциум является неправосубъектным объединением, он не может быть носителем гражданских прав и обязанностей. Во-вторых, победитель один - это ведущий партнер консорциума (лидер объединения или по российской терминологии "товарищ, которому поручено ведение общих дел"). Этот вариант также не подходит, поскольку он не соответствует содержанию конкурсного предложения, ведь оно подавалось совместным объединением, а не отдельным юридическим лицом. В-третьих, победителей несколько - это консорциум в составе всех его участников, которые персонально указываются в протоколе о результатах торгов. Договор (контракт) подписывается либо ведущим партнером (лидером) такого объединения на основании выданных ему другими участниками консорциума доверенностей, либо заказчиком со всеми участниками объединения, которые будут выступать соисполнителями.
Сейчас подобная квалификация совместного конкурсного предложения категорически не подходит для многих торгов, проводимых в публичных интересах. Так, нормы Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" допускают определение нескольких победителей торгов лишь в строго определенных случаях: поставка технических средств для реабилитации инвалидов, оказание услуг в сфере образования и услуг по санаторно-курортному лечению и оздоровлению. Причем право государственного (муниципального) заказчика заключить контракт одновременно с несколькими участниками размещения заказа должно быть предусмотрено в конкурсной документации. Очевидно, что здесь речь идет об определении нескольких победителей торгов, у каждого из которых была своя самостоятельная конкурсная заявка, а сам контракт заключается с множественностью лиц на стороне исполнителя (поставщика). При проведении конкурсов на выполнение поисковых научно-исследовательских работ заказчик, определяя нескольких победителей торгов, с каждым из них заключает отдельный государственный (муниципальный) контракт. Иными словами, в сфере размещения государственного (муниципального) заказа, как и во многих других случаях проведения торгов для публичных интересов, консорциумам места нет.
В целом результаты любых торгов, для участия в которых было допущено договорное объединений компаний, созданное по модели простого товарищества (консорциум, синдикат, трест и т.п.), могут быть поставлены под сомнение, как противоречащие ч. 2 п. 4 ст. 447 ГК РФ.
Список литературы
1. Ишутин П. Договорные отношения и подрядные торги // Хозяйство и право. - 1993. - N 12. - С. 34, 35.
2. Босин Е.И. Формирование и развитие системы международных торгов в России. Автореф. дисс. ... канд. экон. наук. - М., 2007. - С. 18.
3. Беляева О.А. Предпринимательское право: курс лекций. - 3-е изд. - М.: Юстицинформ, 2007. - С. 30-37.
4. Шиткина И.С. Правовое регулирование организации и деятельности холдинга как формы предпринимательского объединения: Автореф. дисс. ... д-ра юрид. наук. - М., 2006. - С. 6, 21, 24.
5. Брызгалин А.В. Договор о совместной деятельности // Право и экономика. - 1994. - N 11/12. - С. 10.
6. Гражданское и торговое право капиталистических государств / Под ред. Е.А. Васильева. - М.: Международные отношения, 1993. - С. 361.
7. Лаптев В.В. Акционерное право. - М.: Юрид. фирма "Контракт", ИНФРА-М, 1999. - С. 127.
8. Романец Ю.В. Договор простого товарищества и подобные ему договоры (вопросы теории и судебной практики) // Вестник ВАС РФ. - 1999. - N 12. - С. 96.
9. Брагинский М.И. Избранное / Сост. М.И. Брагинский. - М.: ИЗиСП при Правительстве РФ, Юрид. фирма "Контракт", 2008. - С. 605.
10. Беляева О.А. Обзор практики разрешения споров, связанных с признанием торгов недействительными в кн.: Комментарий судебно-арбитражной практики / Под ред. В.Ф. Яковлева. - Вып. 13. - М.: Юридическая литература, 2006. - С. 73-78.
11. Guideliness. Procurement under IBRD Loans and IDA Credits. The World Bank, Washington, D.C. January 1995 (item 1.10); Standard Bidding Documents. Procurement of Works. The World Bank. Washington, D.C. June 1995. Second printing December 1995.
12. Беляева О.А. Договорная работа на предприятии. Практические рекомендации в вопросах и ответах. - М.: Юрид. фирма "Контракт", ИНФРА-М, 2009. - С. 185-191.
