Как правильно составить договор гражданско . правового характера и является ли он таковым, если работник оказывает платные услуги (английский язык), получает заработную плату в размере 60% с учетом начислений на оплату труда от оказанных платных услуг?
Налоговые органы уделяют пристальное внимание вопросу квалификации правоотношений по гражданско-правовым договорам, анализируя содержание таких договоров на предмет их возможного отнесения к трудовым договорам, а именно наличие в договорах гражданско-правового характера существенных условий трудового договора, удовлетворяющих требованиям ст.ст. 11, 15, 16, 20 ТК РФ. Необходимо придерживаться принципа: вид договора должен соответствовать реальному содержанию отношений с физическим лицом - либо это гражданско-правовые отношения, либо трудовые.
Предмет гражданского и трудового права
ГК РФ. Оно объединяет имущественные, а также личные неимущественные отношения, которые основаны на независимости имущественной самостоятельности и юридическом равенстве сторон, например:
- товарно-денежные отношения (купля-продажа, поставка, перевозка, имущественный наем, аренда, возмездное оказание услуг и т.п.);
- отношения в связи с переходом прав на имущество (дарение, безвозмездное пользование и т.п.);
- отношения в области интеллектуальной собственности;
- личные неимущественные отношения (честь, достоинство, деловая репутация).
Это касается гражданско-правовых отношений по поводу оказания услуг, выполнения работ физическим лицом (гл. 37 "Подряд" и 39 "Возмездное оказание услуг" ГК РФ). Именно при заключении таких договоров чаще всего допускается смешение понятий гражданского и трудового права, допускаются принципиальные ошибки и непроизводительные расходы.
ТК РФ. Оно регулирует трудовые отношения работников и работодателей, а также тесно связанные с ними иные отношения. О юридическом равенстве сторон трудовых отношений допустимо говорить лишь до момента заключения трудового договора, поскольку далее начинаются отношения подчинения работника правилам внутреннего трудового распорядка, установленным работодателем.
Вид договора определяется содержанием отношений сторон, его предметом и сопутствующими условиями, характерными либо для трудовых, либо для гражданских отношений.
Прежде чем принять решение о подписании гражданско-правового договора на оказание услуг (выполнение работ) физическим лицом, следует удостовериться, что договор не содержит признаков трудовых отношений и нет опасности его переквалифицирования.
Форма договора
Трудовой договор. По общему правилу трудовой договор должен быть оформлен письменно. Но выполнение этого требования возложено только на одну сторону - на работодателя. Ненадлежащая форма трудового договора не дает оснований для признания его незаключенным. Работник вправе представить в доказательство трудовых отношений свидетельские показания. Не оформленный надлежащим образом трудовой договор не может быть признан на этом основании незаключенным.
Прием на работу по трудовому договору и увольнение оформляются приказами.
Возмездное оказание услуг. Подряд. В случае с гражданско-правовым договором несоблюдение обязательной письменной формы приводит к признанию его недействительным. Так сказано в ч. 2 ст. 162 ГК РФ. Приказ о начале или окончании работ по гражданско-правовому договору не издается.
Предупреждаем ошибки. Не следует совершать каких-либо действий, направленных на исполнение договора (выдавать аванс, оформлять пропуск на территорию, приступать к исполнению работы) до подписания договора подряда (возмездного оказания услуг) и давать исполнителю распоряжения руководящего характера.
Предмет и цель договора
Трудовой договор. Предметом трудового договора является работа (процесс труда). При этом согласно ст.ст. 56 и 57 Трудового кодекса работа рассматривается как исполнение трудовой функции. Работодатель заключает трудовые договоры с целью обеспечить надлежащее функционирование предприятия.
Возмездное оказание услуг. Подряд. Предметом гражданско-правового договора возмездного оказания услуг является оказание конкретной услуги, совершение определенных действий или осуществление определенной деятельности (ст. 779 ГК РФ). Заключая договор подряда, заказчик преследует достижение четко поставленной цели, например изготовление конкретной вещи (ч. 1 ст. 702 ГК РФ). Достижение конечной цели или завершение одного из этапов фиксируется актом о выполнении законченного объема работ, а в случае изготовления вещи - актом сдачи-приемки готовой продукции.
При этом заказчик не наделяется правом распоряжения трудовыми навыками и рабочим временем исполнителя. Они взаимодействуют только в связи с необходимостью реализовать цель договора.
Предупреждаем ошибки. Во избежание переквалификации, формулируя предмет гражданско-правового договора, нельзя применять "трудовую" терминологию. Так, не следует писать "выполнение работы по должности..." или "исполнение функций (наименование штатной должности)", брать фразы из должностных инструкций штатных сотрудников и вообще указывать предметом договора работы, которые вменены штатным сотрудникам предприятия. Также не стоит для обозначения действий исполнителя использовать неопределенные формы глаголов: проводить, строить, убирать, сдавать. Они свидетельствуют о том, что стороны не намерены получить конкретный результат и на этом закончить договор. Делая запись о предмете договора, необходимо применять четкие формулировки, ясно определяющие его цель и косвенно свидетельствующие об ограничении периода его действия. При этом лучше, если конечная цель будет выражена через показатели объема работ. Эти же показатели следует дублировать в акте о выполнении работ. Например: "Вымыть 20 окон на третьем этаже офисного здания заказчика", а не "Мытье окон" или еще более расплывчато - "Оказывать услуги по уборке производственных помещений". Тогда и в акте правомерна абсолютно "гражданская" запись: "Работы проведены в полном объеме, вымыто 20 окон на третьем этаже офисного здания заказчика".
Обратите внимание: предметом гражданско-правового договора могут быть действия и работы, объем которых измеряется единицами времени, например в случае преподавательской деятельности: "Прочитать курс лекций объемом 16 академических часов на тему...". Однако к такого рода единицам измерения следует подходить очень осторожно, поскольку при измерении работы часами велика вероятность размывания границы трудовых и гражданских отношений.
Время исполнения договора
Трудовой договор. Общее время выполнения работ по трудовому договору, как правило, не ограничивается. Осуществление работником трудовой функции интересует работодателя как систематический процесс даже в случае заключения срочного трудового договора. Но при этом действуют локальные ограничения продолжительности рабочей смены (ст. 91 ТК РФ). Работник обязан присутствовать на работе в течение установленной ему рабочей смены, придерживаться графика работы, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка работодателя (ст. 56 ТК РФ).
Возмездное оказание услуг. Подряд. Наличие определенного задания предполагает ограничение времени исполнения договора моментом достижения поставленной цели. В какое время будет исполнен заказ, решает исполнитель. Договоренности сторон могут касаться лишь некоторых необходимых для исполнения договора условий.
Предупреждаем ошибки. Исполнитель работ по гражданско-правовому договору не подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка. Не надо его табелировать, привлекать к работам, связанным с наблюдением за оборудованием, с любым видом дежурств, когда по технологии следует находиться в предписанном месте, на определенной территории, объекте.
Кто исполняет договор
Трудовой договор. Этот договор работник исполняет лично, используя собственные трудовые навыки, знания, умения (ст. 56 ТК РФ). Работник не вправе перепоручить свою работу другому исполнителю.
Возмездное оказание услуг. Подряд. Изначально предполагается, что исполнитель лично окажет услугу, выполнит работу, создаст вещь. Но при этом Гражданский кодекс дает возможность подрядчику привлечь субподрядчика и перепоручить ему исполнение договора или части работ (ч. 1 ст. 706 и ст. 780 ГК РФ). При этом заказчик может ограничить право подрядчика привлекать субподрядчика.
Предупреждаем ошибки. В договоре подряда допустимо особо подчеркнуть, что работа должна быть выполнена исполнителем лично.
Вознаграждение
Трудовой договор. Вознаграждение по трудовому договору представляет собой плату за исполнение трудовых обязанностей. Заработная плата, начисленная работнику, в дальнейшем учитывается при исчислении среднего заработка для расчета отпускных, выплаты пособий и в других случаях.
Кроме того, в рамках трудовых отношений в соответствии с нормами трудового законодательства работодатель должен оплачивать работнику отпуск, время нахождения в командировке и прочие периоды, когда работник не трудился, но ему гарантировано сохранение рабочего места и заработка. Выдача заработной платы работнику производится систематически и регулярно в дни, установленные внутренним трудовым распорядком.
Возмездное оказание услуг. Подряд. Вознаграждение по гражданскому договору не является платой за труд. Это плата за услугу (работу) или изготовленную вещь, включая компенсацию издержек исполнителя. Суммы вознаграждения, начисленные по гражданско-правовому договору, заключенному со штатным работником на осуществление работ, не связанных с основными трудовыми обязанностями, не учитываются при исчислении среднего заработка.
Порядок выплаты вознаграждения определяется сторонами договора. Возможна поэтапная оплата, частичное авансирование на расходы, однократный платеж по завершении работ на основании акта о выполнении работ (сдачи-приемки продукции).
Предупреждаем ошибки. Не следует "утяжелять" гражданско-правовой договор социальными обязательствами заказчика. Категорически нельзя предоставлять льготы и гарантии с "трудовыми" формулировками, например: "производит оплату больничного листа", "предоставляет оплачиваемый отпуск".
Не рекомендуется приурочивать выплату вознаграждения к датам, установленным у заказчика для выдачи заработной платы, производить ее систематически. Это косвенно свидетельствует о маскировке заработной платы. Надежнее каждую выплату производить в день или спустя день после подписания акта о выполнении работ (или этапа работ).
В Письме УФНС России по г. Москве от 25.12.2007 N 21-11/123985@ налоговики перечислили существенные условия работы по трудовому договору, определяющие ее отличие от выполнения работ (оказания услуг) по гражданско-правовым договорам:
- присвоение работнику специальности, профессии с указанием квалификации в соответствии со штатным расписанием организации, закрепление за ним конкретной трудовой функции;
- оплата процесса труда (а не его конечного результата) в соответствии с тарифными ставками, должностными окладами, с учетом доплат, надбавок и льгот;
- создание соответствующих условий труда;
- социальное страхование работника;
- соблюдение работником правил внутреннего трудового распорядка организации.
К этому перечню можно добавить регулярность выплат за выполненную работу (Письмо Минфина России от 11.02.2005 N 03-05-02-04/25).
В вопросе Вы пишете, что работнику выплачивается вознаграждение "с учетом начислений на оплату труда от оказанных платных услуг". Из чего следует, что Вы с сотрудника удерживаете, кроме НДФЛ, все так называемые "зарплатные налоги".
Согласно:
1). ст. 5 Федерального закона от 24.07.2009 N 212-ФЗ "О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования и территориальные фонды обязательного медицинского страхования" (принят ГД ФС РФ 17.07.2009), "Плательщиками страховых взносов являются страхователи, определяемые в соответствии с федеральными законами о конкретных видах обязательного социального страхования, к которым относятся:
1) лица, производящие выплаты и иные вознаграждения физическим лицам:
а) организации;
б) индивидуальные предприниматели;
в) физические лица, не признаваемые индивидуальными предпринимателями ."
2). п. 2 Постановления Правительства РФ от 02.03.2000 N 184 "Об утверждении Правил начисления, учета и расходования средств на осуществление обязательного социального страхования от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний", "страховые взносы на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний (далее именуются - страховые взносы) начисляются и уплачиваются страхователями:
юридическими лицами независимо от организационно-правовой формы (в том числе иностранными организациями, осуществляющими деятельность на территории Российской Федерации) и физическими лицами, нанимающими работников по трудовому договору (контракту);
юридическими и физическими лицами, обязанными их уплачивать на основании гражданско-правовых договоров, заключенных с физическими лицами".
Соответственно подобные удержания являются неправомерными.
"Аудиторский центр Санкт - Петербурга