Бывает так, что работодатель недоволен сотрудником - он не выполняет какие-то поручения, не справляется со своими обязанностями. Хорошо, если такой работник находится на испытательном сроке. А если он уже давно работает в организации? В таком случае у работодателя возникает вопрос: а на своем ли месте работает данный сотрудник? Как выяснить, соответствует ли работник занимаемой должности, каков порядок определения квалификации сотрудника, можно ли расторгнуть трудовые отношения из-за недостаточной квалификации, вы узнаете из статьи.
Правовая регламентация
Основания для расторжения трудового договора по инициативе работодателя приведены в ст. 81 ТК РФ. Одним из них является несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации (п. 3 ч. 1 указанной статьи).
Чтобы инициировать процедуру расторжения трудовых отношений по данному основанию, необходимо разобраться, что является квалификацией работника и как ее определить.
К сожалению, в трудовом законодательстве не дано четкого определения термину "квалификация работника", однако он упоминается во многих статьях. Например, в ст. 57 ТК РФ трудовая функция, которая является обязательным условием трудового договора, определена как работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности, с указанием квалификации, конкретный вид поручаемой работнику работы. А в силу ст. 143 ТК РФ, описывающей тарифные системы оплаты труда, квалификация работника положена в основу установления тарифного разряда.
Примечание. На основании Закона РФ от 10.07.1992 N 3266-1 "Об образовании" первоначально квалификация присваивается образовательным учреждением после итоговой аттестации.
Но не будем перечислять все статьи, а сформулируем определение квалификации. Для этого обратимся к Постановлению Минтруда РФ от 09.02.2004 N 9 "Об утверждении Порядка применения Единого квалификационного справочника должностей руководителей, специалистов и служащих", в соответствии с которым квалификацией является уровень профессиональной подготовки работника, необходимой для выполнения возложенных на него обязанностей, и требуемый стаж работы, а несоответствием квалификации - неспособность работника качественно выполнять порученную трудовым договором работу.
В основном все квалификационные характеристики содержатся в следующих нормативных актах:
- Общероссийском классификаторе профессий рабочих, должностей служащих и тарифных разрядов*(1);
- Квалификационном справочнике должностей руководителей, специалистов и других служащих*(2);
- Едином тарифно-квалификационном справочнике работ и профессий рабочих (ЕТКС)*(3).
Отметим, что в ЕТКС в настоящее время насчитывается 72 выпуска, каждый из которых посвящен отдельной отрасли или производствам. В качестве примера можно назвать:
- Единый тарифно-квалификационный справочник работ и профессий рабочих (утвержден Приказом Минздравсоцразвития РФ от 21.03.2008 N 135), выпуск 57, разделы "Рекламно-оформительские и макетные работы", "Реставрационные работы";
- Единый тарифно-квалификационный справочник работ и профессий рабочих (утвержден Постановлением Минтруда РФ от 30.01.2002 N 4), выпуск 55, разделы "Общие профессии полиграфического производства", "Формные процессы полиграфического производства", "Печатные процессы", "Брошюровочно-переплетные и отделочные процессы", "Шрифтовое производство";
- Единый тарифно-квалификационный справочник работ и профессий рабочих (утвержден Постановлением Минтруда РФ от 05.03.2004 N 32), выпуск 48, раздел "Общие профессии производств пищевой продукции".
На основании данных нормативных актов работодатель разрабатывает должностные инструкции, в которые согласно п. 10 Постановления Пленума ВС РФ N 2*(4) помимо указанных в этих актах требований можно включить и иные требования, обязательные для заключения трудового договора в силу прямого предписания федерального закона, либо которые необходимы в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы (например, владение одним или несколькими иностранными языками, способность работать на компьютере).
Определять требования к стажу и опыту, профессиональным навыкам и образованию по конкретной должности или профессии необходимо четко и единообразно, иначе при проведении процедуры аттестации, о которой мы расскажем ниже, могут возникнуть вопросы в толковании тех или иных положений инструкции.
Необходимое условие - аттестация
Как видно из п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, прекращение трудовых отношений ввиду несоответствия работника занимаемой должности зависит от итогов аттестации, проводимой в организации. По результатам этой процедуры работодатель определяет, есть ли у сотрудника необходимая для выполнения трудовой функции, указанной в трудовом договоре, компетенция. Если у работника в результате аттестации выявлено гораздо больше профессиональных навыков, чем необходимо на его рабочем месте, он становится кандидатом на повышение. Если же оказывается, что их у работника недостаточно, то формируется программа по его обучению и развитию или принимается решение о его замене.
Отметим, что порядок аттестации четко регламентирован лишь для организаций и учреждений, финансируемых из бюджетов различного уровня (например, Положение о проведении аттестации руководителей федеральных государственных унитарных предприятий утверждено Постановлением Правительства РФ от 16.03.2000 N 234, а Приказом Минобрнауки РФ от 24.03.2010 N 209 - Порядок аттестации педагогических работников государственных и муниципальных образовательных учреждений). А коммерческие организации могут использовать нормативные акты как руководство по составлению своего локального нормативного акта, закрепляющего порядок проведения аттестации.
Скажем лишь, что аттестации обычно проводится раз в три-пять лет, а первую аттестацию работника рекомендуем проводить не ранее чем через полгода.
Обратите внимание! Пленум ВС РФ в Постановлении N 2 указал, что работодатель не вправе расторгнуть трудовой договор с работником по названному основанию, если в отношении этого работника аттестация не проводилась либо аттестационная комиссия пришла к выводу о соответствии работника занимаемой должности или выполняемой работе.
При этом выводы аттестационной комиссии о деловых качествах работника подлежат оценке в совокупности с другими доказательствами по делу.
Поскольку доказать несоответствие работника занимаемой должности достаточно сложно, нужно с большой ответственностью подойти к разработке локальных нормативных актов. Особое внимание рекомендуем уделить составу аттестационной комиссии, ведь важно, какую квалификацию (а также профессию или специальность) будут иметь члены такой комиссии. Приведем пример. Бухгалтер был уволен по решению аттестационной комиссии, а в комиссии находились кадровик, секретарь и уборщица. При возникновении трудового спора у судей обязательно возникнет вопрос: как члены комиссии, которые ничего не понимают в работе бухгалтера, могут решить, что он не соответствует занимаемой должности?
К сведению. Статья 82 ТК РФ обязывает при проведении аттестации, которая может послужить основанием для увольнения работников в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, в состав аттестационной комиссии в обязательном порядке включать представителя выборного органа соответствующей первичной профсоюзной организации.
На практике аттестационная комиссия дает следующие оценки деятельности аттестуемого сотрудника:
- соответствует занимаемой должности;
- соответствует занимаемой должности при условии улучшения работы и выполнения рекомендаций комиссии с повторной аттестацией через год;
- не соответствует занимаемой должности.
В зависимости от оценки комиссия в своем решении может рекомендовать сохранить, изменить или прекратить условия трудового договора.
Результаты аттестации обязательно сообщаются работнику. Если он будет их оспаривать, подготовьте письменный аргументированный ответ, но не оставляйте без внимания жалобу сотрудника.
По результатам аттестации руководитель компании издает приказ, в котором утверждаются мероприятия по итогам аттестации и выполнению рекомендаций комиссии. На основании такого приказа кадровая служба готовит приказы о переводах или увольнении.
Обратите внимание! Руководитель компании в срок не более двух месяцев со дня аттестации может принять решение о переводе работника, признанного по результатам аттестации не соответствующим занимаемой должности, на другую работу с его согласия. При невозможности перевода работника можно в тот же срок расторгнуть с ним трудовой договор. По истечении указанного срока перевод работника на другую работу или расторжение с ним трудового договора по результатам данной аттестации не допускаются (п. 12 Положения о порядке проведения аттестации руководящих, инженерно-технических работников и других специалистов предприятий и организаций промышленности, строительства, сельского хозяйства, транспорта и связи, утвержденного Постановлением ГКНТ СССР и Госкомтруда СССР от 05.10.1973 N 470/267).
Издавая приказ по итогам аттестации, работодателю стоит помнить об ограничениях, установленных ТК РФ на расторжение трудового договора по его инициативе. Так, в силу ч. 6 ст. 81 ТК РФ не допускается увольнение работника по инициативе работодателя в период его временной нетрудоспособности и пребывания в отпуске. Исключением являются случаи ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем.
А статья 261 ТК РФ не допускает увольнение по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ:
- беременных женщин;
- женщин, имеющих детей в возрасте до 3 лет;
- одиноких матерей, воспитывающих ребенка в возрасте до 14 лет (ребенка-инвалида до 18 лет);
- других лиц, воспитывающих ребенка в возрасте до 14 лет (ребенка-инвалида до 18 лет) без матери.
Также, если аттестация проводилась в отношении несовершеннолетнего работника, следует обратить внимание на ст. 269 ТК РФ. Работодатель должен соблюсти не только общий порядок увольнения, но и получить согласие соответствующей государственной инспекции труда и комиссии по делам несовершеннолетних и защите их прав.
Так что, принимая решение о расторжении трудового договора с работником в связи с несоответствием его занимаемой должности, проверьте, не относится ли он к указанным категориям.
Заметим, что процедура аттестации должна быть оформлена документально: приказом о проведении аттестации, списками лиц, подлежащих проверке на соответствие занимаемым должностям, отзывами, отчетами и иными документами, которые позволят объективно оценить квалификацию сотрудника.
Мнение профсоюза
Если аттестуемый работник является членом профсоюза, то увольнение его по итогам аттестации усложняется, так как на основании ч. 2 ст. 82 ТК РФ необходимо учитывать мотивированное мнение выборного органа первичной профсоюзной организации в соответствии со ст. 373 ТК РФ. То есть при принятии решения о расторжении трудового договора согласно п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ с работником - членом профсоюза работодатель должен направить в выборный орган соответствующей первичной профсоюзной организации проект приказа, а также копии документов, являющихся основанием для принятия указанного решения.
Последний в течение семи рабочих дней со дня получения указанных документов направляет работодателю свое мотивированное мнение в письменной форме. Мнение, не представленное в семидневный срок, работодателем не учитывается.
Если профсоюз не согласен с предполагаемым решением работодателя, он в течение трех рабочих дней проводит с работодателем дополнительные консультации, результаты которых оформляются протоколом. При недостижении общего согласия по результатам консультаций работодатель по истечении десяти рабочих дней со дня направления в профсоюз проекта приказа и копий документов имеет право принять окончательное решение, которое может быть обжаловано в соответствующей государственной инспекции труда.
Отметим, что работодатель может расторгнуть трудовой договор не позднее месяца со дня получения мотивированного мнения профсоюза. В указанный период не засчитываются периоды временной нетрудоспособности работника, пребывания его в отпуске и другие периоды отсутствия работника, когда за ним сохраняется место работы (должность).
Предлагаем перевод
Даже если вы провели аттестацию, результаты которой показали, что работник не соответствует занимаемой должности, перед увольнением ему необходимо предложить перевод на другую имеющуюся работу (как на вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и на вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник сможет выполнять с учетом состояния его здоровья. Причем такой перевод может быть осуществлен только с письменного согласия работника.
Работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Отметим, что если коллективным или трудовым договором, соглашениями предусмотрено предложение вакансий в других местностях, работодатель также обязан их предложить.
Если контролирующим органом будет выявлено, что работодатель не предложил вакансии, имеющиеся у него, увольнение по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ будет признано незаконным. На это обращено внимание в п. 31 Постановления Пленума ВС РФ N 2: если работник был уволен по пункту 3 части первой статьи 81 Кодекса, то работодатель обязан представить доказательства, свидетельствующие о том, что работник отказался от перевода на другую работу либо работодатель не имел возможности (например, в связи с отсутствием вакантных должностей или работ) перевести работника с его согласия на другую имеющуюся у этого работодателя работу.
Процедура расторжения трудовых отношений
Итак, аттестационная комиссия признала работника не соответствующим занимаемой должности. Если принято решение расторгнуть трудовой договор в связи с этим, первое, что должен сделать работодатель, - предложить перевод на имеющуюся вакантную должность. Оформить его можно так.
Общество с ограниченной ответственностью "Август"
г. Нижний Новгород 08 июля 2011 года
Предложение N 8 Старшему бухгалтеру
о переводе на другую работу О.Д. Савеловой
Уважаемая Ольга Дмитриевна!
Результатами аттестации, проведенной в ООО "Август" 05.07.2011 (протокол заседания аттестационной комиссии N 4), Вы признаны не соответствующей занимаемой должности бухгалтера ввиду недостаточной квалификации. В связи с этим предлагаем Вам следующие вакантные по состоянию на 08.07.2011 должности:
1) бухгалтер - оклад 20 000 руб.;
2) секретарь - оклад 12 000 руб.
В случае отказа от предложенных вакансий трудовой договор с Вами будет расторгнут по п. 3 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ.
О своем решении (согласии на перевод или отказе от него) просьба сообщить в письменном виде до 18.07.2011 в отдел кадров (кабинет 102).
Директор Полетаев /Р.Л. Полетаев/
С предложением ознакомлена, экземпляр получила 08.07.2011, Савелова
Отметим, что работник прямо на таком предложении может написать о своем решении (о согласии на перевод, указав конкретную должность, или об отказе), например: "От предложенных вакансий отказываюсь, подпись, дата" или "Согласен на перевод на должность бухгалтера, подпись, дата".
Если работник согласен на перевод, необходимо составить дополнительное соглашение к трудовому договору и издать Приказ о переводе по форме Т-5 *(5). При этом обязательно нужно внести запись о переводе в трудовую книжку. Этого требует п. 4 Правил ведения и хранения трудовых книжек, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 16.04.2003 N 225 "О трудовых книжках".
Если работник отказался от предложенных вакансий или в организации их не было, его увольняют, при этом существует два варианта развития событий:
- работник не является членом профсоюза. Тогда работодатель издает приказ по форме Т-8. В трудовую книжку в таком случае вносится следующая запись: "Трудовой договор расторгнут по инициативе работодателя в связи с несоответствием работника занимаемой должности вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации, пункт 3 части первой статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации";
- работник является членом профсоюза. В таком случае работодатель должен направить туда копию приказа об увольнении и копии документов, подтверждающих принятое работодателем решение. По истечении установленного ТК РФ срока работодатель имеет право расторгнуть трудовой договор, издав приказ и внеся запись в трудовую книжку.
* * *
Подведем итог: увольнение работника по причине несоответствия его занимаемой должности - дело сложное и трудоемкое, ведь он может оспорить практически любое действие работодателя. Как альтернативу увольнению работника, который не справляется с работой из-за недостаточной квалификации, ну или просто не выполняет нормы труда, можно использовать иное основание для прекращения трудовых отношений. Фактически некачественное исполнение каких-то должностных обязанностей может расцениваться как ненадлежащее исполнение трудовых обязанностей. За это работника можно привлечь к дисциплинарной ответственности в соответствии с порядком, установленным ст. 192, 193 ТК РФ, а если не исправится - расторгнуть договор по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание).
Итак, перечислим, какие условия необходимо соблюсти работодателю, чтобы увольнение было признано законным:
1) увольнение отдельных категорий работников по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ законодателем не допускается;
2) увольнение работников, являющихся членами профсоюза, по рассматриваемому основанию производится с учетом мотивированного мнения выборного профсоюзного органа;
3) расторжение трудового договора по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ допускается, только если невозможно перевести работника с его согласия на другую работу;
4) в организации должны быть разработаны и утверждены локальные нормативные акты, позволяющие установить, достаточна ли квалификация работника для исполнения его трудовых обязанностей;
5) недостаточная квалификация сотрудника должна быть доказана заключением аттестационной комиссии, созданной в компании. Порядок и условия проведения аттестации определяются соответствующим положением, утверждаемым руководителем организации.
------------------------------------------------------------------------
*(1) Утвержден Постановлением Госстандарта РФ от 26.12.1994 N 367.
*(2) Утвержден Постановлением Минтруда РФ от 21.08.1998 N 37.
*(3) Общие положения Единого тарифно-квалификационного справочника работ и профессий рабочих народного хозяйства СССР, утв. Постановлением Госкомтруда и Секретариата ВЦСПС от 31.01.1985 N 31/3-30.
*(4) Постановление Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации".
*(5) Утверждена Постановлением Госкомстата РФ от 05.01.2004 N 1 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и заработной платы".
