Роструд разъяснил, что условие об испытательном сроке должно быть согласовано с работником. И только после этого его можно включать в трудовой договор.
При заключении трудового договора в нем по соглашению сторон может быть предусмотрено условие об испытании работника, чтобы проверить, соответствует он поручаемой работе или нет. Это определено Трудовым кодексом *(1). Таким образом, установление испытательного срока - это не одностороннее право работодателя, как полагают некоторые работники, а условие, требующее обоюдного согласия сторон. И это еще раз подтвердил Роструд в своем недавнем письме *(2).
Чиновники сделали вывод, что если работодатель настаивает на включении в трудовой договор указанного условия, а работник против, то такое положение не может быть установлено в трудовом договоре.
Если сотрудник против испытания
К сожалению, большинство работодателей не спрашивает согласия кандидата на включение данного условия в трудовой договор. Если последний отказывается от прохождения испытания, с ним не начинают трудовые отношения.
В основном претенденты спокойно воспринимают такой поворот событий. Однако встречаются и такие, которые могут обратиться в суд, посчитав, что их права нарушены: якобы им необоснованно отказали в заключении трудового договора. В этом случае они ссылаются на статью 64 Трудового кодекса. Она напрямую запрещает необоснованный отказ в приеме на работу или отказ со ссылкой на неделовые качества.
Вопрос в том, какой отказ считать необоснованным. Пленум Верховного Суда РФ*(3) в свое время разъяснил, что работодатель под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала) и заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу. Это является его правом, а не обязанностью.
К тому же, как следует из статьи 56 Трудового кодекса, трудовой договор - это соглашение между работодателем и работником. Следовательно, если стороны договора согласны с предусмотренными в нем условиями, то они подписывают документ и он начинает действовать. Если же какая-либо из сторон выступает против неких условий договора, то соглашение между работником и работодателем не достигнуто. Но вряд ли в такой ситуации можно говорить об отказе в приеме на работу.
Соглашение об испытательном сроке - письменно!
Представим ситуацию, когда работодатель выбрал определенного соискателя, подходящего по всем параметрам, пригласил его на работу, и человек, как это часто бывает, даже приступил к ней. И вот уже после этого с ним оформляют трудовой договор, а он отказывается его подписывать из-за условия об испытательном сроке. В таком случае, у работодателя нет другого варианта, как заключить трудовой договор с сотрудником. При этом, компания обязана исключить из текста договора условие об испытательном сроке. Ведь фактически кандидат уже приступил к работе.
Как же действовать работодателю, чтобы избежать подобных проблем?
В данном случае Трудовой кодекс *(4) позволяет будущему работодателю и кандидату до начала работы и до заключения трудового договора оформить отдельное соглашение об испытательном сроке. Когда работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора, условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы.
Закон не конкретизирует содержание такого соглашения, но представляется, что в нем должны быть указаны: дата, должность работника, период испытательного срока и реквизиты сторон (см. образец текста ниже).
Подготовлено с использованием системы ГАРАНТ
Соглашение
об установлении испытательного срока при приеме на работу
ООО "Актив" в лице начальника отдела кадров Соловьевой Анны Александровны, действующей на основании доверенности N 5д от 15 января 2011 года, и Петров Иван Иванович заключили настоящее соглашение. Данный документ подтверждает, что Петров И.И. согласен с установлением ему испытательного срока продолжительностью 3 месяца при принятии в ООО "Актив" на должность менеджера по продажам. Условие об испытательном сроке будет предусмотрено трудовым договором. На момент заключения настоящего соглашения с Петровым И.И. трудовой договор не заключен.
Обратите внимание: условием применения такого соглашения является фактическое допущение человека к работе без оформления трудового договора (но не более трех дней, по истечении которых трудовой договор все же должен быть оформлен).
Мнение. Не нужно отдельного соглашения
Юрий Вировец, президент компании HeadHunter
Ни из письма Роструда (от 17.05.2011 N 1329-6-1), ни из Трудового кодекса не следует, что условие об испытательном сроке требует отдельного письменного соглашения. Оно либо включается, либо не включается в трудовой договор, который подписывается до выхода кандидата на работу. Часто трудовой договор заключается задним числом уже после того, как сотрудник приступил к своим обязанностям. И работодатель, и сотрудник несут известные риски. Поэтому в организациях, соблюдающих Трудовой кодекс, сначала подписывают договор, потом кандидат выходит на работу.
Отправка резюме на вакансию с указанием обязательного испытательного срока не может считаться автоматическим согласием кандидата, так как это юридически не обязывающее действие и, более того, точная идентификация лица, отправившего резюме, часто бывает невозможна. Согласие с условиями трудового договора, в том числе с испытательным сроком, удостоверяет личная подпись под трудовым договором.
*(1) ст. 70 ТК РФ
*(2) письмо Роструда от 17.05.2011 N 1329-6-1
*(3) п. 10 пост. Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2
*(4) абз. 2 ст. 70 ТК РФ
