Дилерские договоры нашли широкое применение в практике российских компаний различных отраслей. Не исключение и операторы сотовой связи: такие контракты позволяют им оптимизировать затраты на расширение своего географического ареола. При этом, как правило, они пытаются сэкономить и на вознаграждении дилеров, включая в договор условие о зависимости его суммы от выполнения абонентами обязательств перед оператором связи по абонентскому договору. Но насколько эта оговорка легитимна?
Напомним, в России дилерский договор изначально появился в целях оформления отношений по официальному представительству иностранных компаний в РФ. Структура этого документа определялась зарубежными заказчиками и зачастую не соответствовала структуре агентских отношений, определенной действующим Гражданским кодексом. Однако благодаря статье 421 ГК РФ, провозглашающей свободу договора, дилерские контракты получили широкое распространение. В то же время их правовая природа и легитимность существования в российских правовых условиях до сих пор вызывает сомнения.
В настоящее время дилерские договоры по своей структуре чаще всего являются агентскими договорами. Однако они также могут быть смешанными и содержать черты двух договоров:
- агентского - в части возложения на дилера обязанностей по осуществлению юридических (в рассматриваемом случае заключение абонентских договоров) и иных действий (информационно-справочное обслуживание абонентов, реклама услуг оператора связи, содействие в проведении маркетинговых исследований);
- возмездного оказания услуг - в части возложения на дилера обязанностей по самостоятельному несению расходов при выполнении договора.
Отношения между сторонами смешанного договора регулируются соответствующими частями правил о договорах, элементы которых содержатся в нем, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.
В соответствии со статьями 779 и 1005 ГК РФ и агентский договор, и договор возмездного оказания услуг являются возмездными. В то же время пункт 4 статьи 421 ГК РФ гласит, что условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Следовательно, дилерский договор также должен быть возмездным.
Награда должна быть!
В соответствии с дилерским договором оператор связи поручает, а дилер обязуется совершать от имени и в интересах оператора связи, в том числе пользуясь услугами третьих лиц, действия по поиску потенциальных абонентов, их справочно-информационному обслуживанию, юридические действия по заключению абонентских договоров на согласованной территории.
На практике в таких договорах обычно прописывается условие, согласно которому дилер должен вернуть полученное за подключение абонента вознаграждение в случае, если последний не выполнит своих обязательств перед оператором связи по абонентскому договору. Об этом могут свидетельствовать различные обстоятельства, к примеру: абонент расторгает договор в течение непродолжительного периода времени, изменяет тарифный план на более дешевый, не пользуется услугами связи на достаточную сумму и так далее.
При этом возникает ситуация, когда оплата услуг дилера ставится в зависимость от выполнения обязательств перед оператором третьими лицами, то есть абонентами. Более того, возникает риск, что дилер вовсе может остаться без вознаграждения. Дело в том, что обычно договор лишь ограничивает вероятность того, что дилер может работать в убыток себе, но не предусматривает базовой ставки стоимости его услуг. Между тем свои обязанности дилер выполняет и имеет право на получение вознаграждения. Поскольку возмездность договора предусмотрена законодательством, в этом случае условие о цене будет признано несогласованным. Как следствие, услуги дилера должны быть оплачены в соответствии с пунктом 3 статьи 424 ГК РФ: по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги. Можно предположить, что скорее всего суд, следуя нормам статьи 424 ГК РФ, признает ценой договора именно сумму, зафиксированную в нем без учета предусмотренных корректировок.
Таким образом, в рассматриваемой ситуации у оператора связи возникает риск признания в судебном порядке его обязанности оплатить дилеру выполненные работы по подключению абонентов в случаях их неисполнения своих обязательств перед оператором. Основанием для взыскания вознаграждения в пользу дилера будет подписанный акт выполненных работ.
Мнение суда
Судебная практика располагает примерами, когда арбитры, рассматривая договоры, в которых вознаграждение дилера ставится в зависимость от действий третьих лиц, признавали условие об оплате неустановленным независимо от того, возникала ли фактически ситуация безвозмездного оказания услуг исполнителем.
К примеру, в постановлении от 21 ноября 2007 г. N Ф08-7716/07 по делу N А32-8196/2007-20/237 ФАС СКО пришел к выводу, что условие договора об уплате вознаграждения поверенному в зависимости от исполнения третьим лицом своих обязательств по сделке, совершение которой является предметом договора поручения, не отвечает признакам возмездных договоров и не связано с реализацией поручения поверенным. Судьи также обращают внимание на пункт 2 Информационного письма президиума ВАС РФ от 29 сентября 1999 г. N 48. Так, исходя из его толкования, условие об оплате по договору возмездного оказания услуг не может быть поставлено в зависимость от действий не только суда или иного гос. органа, но и иных лиц, не являющихся стороной по договору (постановление ФАС МО от 11 мая 2006 г. N КГ-А40/3650-06). Дело в том, что элемент риска, характерный для сделок с отлагательным условием по смыслу пункта 1 статьи 157 ГК РФ и для алеаторных сделок (игры, пари), по которым встречное удовлетворение одной из сторон ставится в зависимость от обстоятельств, не зависящих от действий сторон, противоречит существу договора возмездного оказания услуг (ст. 779 ГК РФ), предмет которого должен включать обязанность заказчика по оплате услуг. В связи с этим суд делает вывод о недействительности условия об оплате, поставленного в зависимость от действий третьих лиц.
Очевидно, данный вывод суда применим и в отношении дилерского договора в рассматриваемой ситуации. Таким образом, условие договора о возможности корректировки вознаграждения в зависимости от действий третьих лиц может быть признано джентльменским соглашением, основанным на взаимном согласии сторон, но не подлежащим защите в суде. И операторам связи следует учитывать подобный риск при заключении дилерских договоров.
Защитная реакция
Минимизировать вышеуказанные риски позволит фиксация в договоре базовой, неуменьшаемой, ставки вознаграждения. В этом случае условие о возмездности договора будет соблюдено, и последующие соглашения о корректировках суммы оплаты можно квалифицировать в соответствии со статьей 421 ГК РФ как свободное волеизъявление сторон. Хотя при этом риск признания недействительной и не соответствующей законодательству структуры расчета вознаграждения, предусматривающего зависимость его размера от действий третьих лиц, остается. Об этом свидетельствует приведенная судебная практика.
Вместе с тем имеются и арбитражные решения, подтверждающие свободу воли сторон при заключении договора, в том числе по обоюдному согласию они могут устанавливать зависимость размера вознаграждения от действий третьих лиц без фиксации неуменьшаемой ставки. Так, ФАС СКО в постановлении от 2 августа 2006 г. по делу N Ф08-3460/2006 пришел к выводу, что ссылка истца на то обстоятельство, что оплата по договору ставится в зависимость от воли и действий третьих лиц, на которые он не вправе оказывать влияния, обоснованно отклонена. Суд указал, что стороны свободны в заключении договора, и предприниматель мог оспорить его условия при подписании, но не сделал этого.
Однако противоречивость сложившейся судебной практики является основанием для того, чтобы стороны учитывали существующие риски при заключении договоров.
Фискальные ямы
Необходимо также отметить, что рассматриваемая ситуация усложняется риском предъявления претензий со стороны налоговых органов как к оператору связи, так и к дилеру.
Рисковая ситуация 1. В случае если корректировка вознаграждения в зависимости от действий третьих лиц признана неправомерной, а в акте об оказании услуг указана полная сумма, при этом возврат части гонорара оформляется отдельным документом, инспекторы могут потребовать, чтобы дилер уплатил налог с полной суммы вознаграждения без учета корректировок.
Как выход из ситуации, в дилерском договоре целесообразно предусмотреть включение сумм возможных корректировок в состав вознаграждения, указываемого в акте об оказании услуг, подписываемом сторонами ежемесячно. Например, зафиксировать в договоре следующий порядок выплат: часть вознаграждения перечисляется дилеру в качестве аванса, а итоговая сумма - после окончания периода проверки оператором активности абонентов и подписания акта об оказании услуг, который уже учитывает все возможные корректировки.
Такие меры позволят снизить риск предъявления претензий со стороны налоговых органов по данному основанию.
Рисковая ситуация 2. Услуги дилера, вознаграждение за которые возвращено оператору связи, инспекторы могут квалифицировать как оказанные безвозмездно. Как следствие, оператору будет доначислена сумма налога на прибыль с дохода по полученным безвозмездно услугам в размере возвращенного дилером вознаграждения.
Дилеру также придется доплатить налог на прибыль, так как расходы, связанные с оказанием безвозмездных услуг, не уменьшают налогооблагаемую базу (п. 16 ст. 270 НК РФ). При этом инспекторы вправе в соответствии со статьей 31 Налогового кодекса расчетным путем установить сумму затрат дилера, приходящуюся на услуги по подключению абонентов, вознаграждение по которым было возращено оператору связи, и доначислить налог на прибыль. К тому же если дилер является плательщиком НДС, ему придется уплатить и НДС с безвозмездной реализации услуг.
Минимизировать данный риск позволит фиксация в договоре базовой неуменьшаемой части вознаграждения за каждое подключение. Правда, если оплата услуг за привлечение одного абонента от месяца к месяцу будет колебаться более чем на 20%, можно спровоцировать проверку налоговыми органами соответствия размера вознаграждения дилера рыночным ценам согласно статье 40 НК РФ. Как следствие, инспекторы доначислят компании налог на прибыль за месяцы, в которые оплата услуг будет наименьшей.
Конечно, данный риск можно оценить как незначительный ввиду того, что определить и доказать рыночную цену в соответствии с порядком, установленным статьей 40 НК РФ, налоговым органам будет довольно сложно. Однако стоит все же по возможности избегать подобных колебаний вознаграждения и устанавливать минимальную базовую часть за каждое подключение в размере 81% от общей суммы.
Вести из Старого Света
В Европе дилеры сотовой связи как таковые вообще практически не существуют - они были куплены операторами или выдавлены с рынка. Операторы самостоятельно распространяют свои контракты. Правда, при этом прирост абонентских баз европейских операторов происходит с гораздо меньшей скоростью, чем это наблюдается в России.
Зарисовка из жизни: без вины пострадавшие
Сотовые операторы нередко включают в договоры с дилерами условие, согласно которому в случае если сумма расходов абонента на услуги связи за определенный срок меньше вознаграждения дилера, то последнему придется вернуть оператору разницу. Между тем от дилера совершенно не зависит выполнение абонентом данного условия. К тому же многие абоненты в рамках акций, проводимых операторами сотовой связи через дилеров, покупают sim-карты, например, за 100 рублей с суммой на счету, превышающей затраты на их приобретение, после расходования которой картой более не пользуются. При этом, поскольку счет абонента не пополняется, дилер, поначалу заработавший на вознаграждении от оператора, спустя несколько месяцев получает от него требование уплатить штраф в сумме вознаграждения за минусом израсходованного лимита.
