Вопрос разграничения розничной торговли и других видов предпринимательской деятельности не является новым в налоговом законодательстве. Так, еще до вступления в силу Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ) налоговым законодательством был установлен различный порядок исчисления НДС для оборотов розничной и оптовой торговли. При этом налоговое законодательство не разъясняло порядок разграничения вышеуказанных видов предпринимательской деятельности. Пытаясь устранить пробел в налоговом законодательстве, специалисты предлагали различные подходы и критерии определения розничной торговли. Позднее потребовалось определить термин "розничная торговля" для целей специального налогового режима "единый налог на вмененный доход для определенных видов деятельности", который был введен в Российской Федерации в 1998 году Федеральным законом от 31.07.1998 N 148-ФЗ "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности" (далее - Закон N 148-ФЗ).

Одним из видов предпринимательской деятельности, подлежавшей налогообложению в рамках специального налогового режима "единый налог для определенных видов деятельности", Законом N 148-ФЗ была определена розничная торговля, осуществлявшаяся через магазины с численностью работающих до 30 человек, палатки, рынки, лотки, ларьки, торговые павильоны и другие места организации торговли, в том числе не имевшие стационарной торговой площади.

На основании п. 1 ст. 11 НК РФ в период действия Законом N 148-ФЗ понятие "розничная торговля" определялось в соответствии с п. 1 ст. 492 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ), в соответствии с которой по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Таким образом, понятие "розничная торговля" в гражданском законодательстве дается через нераскрытое понятие "продажа товаров в розницу".

В то же время вышеуказанная дефиниция содержит ряд критериев, совокупность которых позволяет отличить розничную куплю-продажу от других разновидностей договоров купли-продажи:

- характеристика продавца как стороны договора;

- характеристика предмета его деятельности;

- характеристика товара, подлежащего передаче по договору.

Соответственно, в налоговых правоотношениях критериями возникновения у налогоплательщика обязанности перехода на режим уплаты единого налога на вмененный доход в связи с осуществлением розничной торговли являлись:

- характеристика продавца как стороны договора (осуществление предпринимательской деятельности);

- характеристика предмета его деятельности (продажа товаров в розницу);

- характеристика товара, подлежавшего передаче по договору (предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью);

- характеристика места организации торговли (магазины, палатки, рынки, лотки, ларьки, торговые павильоны и другие места организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади);

- численность работающих (магазины с численностью работающих до 30 человек).

Таким образом, в соответствии с дефиницией розничной купли-продажи, данной в п. 1 ст. 492 ГК РФ, стороной договора является продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу.

Кроме того, в п. 1 ст. 3 Закона N 148-ФЗ плательщиками единого налога были названы организации и предприниматели, осуществлявшие предпринимательскую деятельность в перечисленных законом сферах, включая розничную торговлю.

Пунктом 1 ст. 2 ГК РФ установлено, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Данное понятие предпринимательской деятельности подлежит применению не только в гражданском, но и в налоговом праве на основании п. 1 ст. 11 НК РФ.

Следовательно, переводу на обложение единым налогом на вмененный доход в порядке специального налогового режима подлежали только те налогоплательщики, которые удовлетворяли вышеперечисленным критериям.

Тем не менее ни налоговое, ни гражданское законодательство не давали ответа на целый ряд вопросов:

- что считать продажей товаров в розницу;

- что считать местами организации розничной торговли;

- следует ли торговые павильоны и другие места организации оптовой торговли (в том числе мелкооптовой) за наличный расчет считать розничной торговлей для целей налогообложения;

- как выделить розничную торговлю как вид предпринимательской деятельности при осуществлении розничной и оптовой торговли через одно место организации торговли;

- по каким признакам квалифицировать товар в качестве предназначенного для личного, семейного, домашнего или иного использования покупателем и не связанного с предпринимательской деятельностью?

В ходе применения Закона N 148-ФЗ возникли различные подходы к вопросу разграничения розничной торговли и других видов предпринимательской деятельности.

В результате при введении в действие главы 26.3 "Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" НК РФ законодатель изменил как само определение понятия "розничная торговля" для целей налогообложения, так и сферу применения специального налогового режима "единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности".

Начиная с 1 января 2003 года Закон N 148-ФЗ утратил силу, а его нормы заменены нормами главы 26.3 НК РФ.

В настоящее время обязанность по уплате единого налога на вмененный доход возникает по основаниям, установленным главой 26.3 НК РФ, а также законами субъектов Российской Федерации, принятыми в соответствии с нормами ст. 346.26 НК РФ.

Нормами главы 26.3 НК РФ предусмотрена система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в отношении закрытого перечня видов предпринимательской деятельности.

В данный перечень в том числе включен следующий вид предпринимательской деятельности: розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади (п. 2 ст. 346.26 НК РФ).

На основании п. 1 ст. 346.28 НК РФ налогоплательщиками в рамках специального налогового режима являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

Как установлено в ст. 1 НК РФ, законодательство Российской Федерации о налогах и сборах состоит из настоящего Кодекса и принятых в соответствии с ним федеральных законов о налогах и сборах. При этом в соответствии со ст. 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в НК РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом. Пунктом 3 вышеуказанной статьи НК РФ определено, что понятия "налогоплательщик", "объект налогообложения", "налоговая база", "налоговый период" и другие специфические понятия и термины законодательства о налогах и сборах используются
в значениях, определяемых в соответствующих статьях настоящего Кодекса.

Следует отметить, что понятие "розничная торговля" для целей обложения единым налогом на вмененный доход определено в ст. 346.27 НК РФ следующим образом: розничная торговля - это торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6-10 п. 1 ст. 181 НК РФ, продуктов питания и напитков, в том числе
алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без них, в барах, ресторанах, кафе и других точках общественного питания.

Таким образом, НК РФ установлено, что на уплату единого налога на вмененный доход переводятся не все налогоплательщики, осуществляющие сделки купли-продажи за наличный расчет: плательщиками единого налога на вмененный доход являются только те организации (предприниматели), которые осуществляют предпринимательскую деятельность по розничной торговле, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Следовательно, переводу на обложение единым налогом на вмененный доход в порядке специального налогового режима подлежат налогоплательщики, деятельность которых отвечает следующим квалифицирующим признакам:

- характеристика налогоплательщика как субъекта хозяйственных отношений (осуществление предпринимательской деятельности определенного вида);

- характеристика предмета его деятельности (осуществление розничной торговли, определяемой в соответствии с нормами главы 26.3 НК РФ);

- характеристика способа предпринимательской деятельности (торговля ведется через объекты организации розничной торговли);

- характеристика объектов организации розничной торговли (объекты розничной торговли могут не иметь или иметь стационарную торговую площадь; в последнем случае площадь торгового зала по каждому объекту не должна превышать 150 квадратных метров);

- характеристика формы расчетов (сделки купли-продажи совершаются за наличный расчет).

По смыслу норм главы 26.3 НК РФ только наличие всех вышеуказанных квалифицирующих признаков одновременно позволяет переводить налогоплательщика на режим уплаты единого налога на вмененный доход.

В то же время законодатель, хотя и сделал попытку четкого определения основных понятий, используемых в главе 26.3 НК РФ, однако не был в достаточной мере последователен в терминологии.

Так, основополагающие нормы главы 26.3 НК РФ базируются на нераскрытом понятии "вид предпринимательской деятельности". Законодатель ограничился простым перечислением видов предпринимательской деятельности, в числе которых указана розничная торговля. Однако встречаются случаи, когда в ходе розничной торговли осуществляются другие виды предпринимательской деятельности, например розничная торговля продукцией собственного производства, а также розничная торговля комиссионными товарами.

Отсутствие в НК РФ указания на критерий разграничения видов предпринимательской деятельности становится причиной различных толкований норм главы 26.3 НК РФ.

Так, согласно мнению ряда специалистов налоговых органов торговля товарами за наличный расчет, осуществляемая налогоплательщиками-продавцами (поставщиками, производителями) на основе договоров поставки либо на основе иных договоров гражданско-правового характера, содержащих признаки договора поставки, относится к предпринимательской деятельности в сфере оптовой торговли, результаты от занятия которой подлежат налогообложению в общеустановленном порядке.

Учитывая, что нормы главы 26.3 НК РФ никаким образом не основываются на понятиях гражданско-правовых договоров, а лишь на прямо определенном для налоговых целей понятии "розничная торговля", данная позиция представляется, на наш взгляд, необоснованной.

Имеются и другие противоречия в нормах главы 26.3 НК РФ.

Так, одним из видов предпринимательской деятельности, подлежащих переводу на рассматриваемый специальный налоговый режим, в п. 2 ст. 346.26 НК РФ названа розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади (далее, ссылаясь на данную норму, будем называть ее определение).

Из вышеприведенного определения в
налоговых правоотношениях усматривается необходимость раскрытия, в первую очередь, следующих понятий:

- вид предпринимательской деятельности;

- розничная торговля;

- объект организации торговли;

- площадь торгового зала;

- объект организации торговли, не имеющий стационарной торговой площади.

Однако в ст. 346.27 НК РФ достаточно подробно истолкованы такие понятия, как магазин, павильон, палатка, киоск, а также торговое место, под которым, видимо, наряду с палатками и лотками законодатель подразумевает объект организации торговли, не имеющий стационарной торговой площади. В то же время из основных понятий, определяющих вид предпринимательской деятельности, подлежащей переводу на уплату единого налога на вмененный доход, установлены только следующие понятия:

- розничная торговля;

- площадь торгового зала.

При этом в ст. 346.27 НК РФ используются термины, определения которых противоречат самим правовым нормам.

Так, термин "площадь торгового зала" употребляется применительно только к магазинам и павильонам.

Понятие "магазин" определяется как специально оборудованное стационарное "здание" (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

Понятие "павильон" определяется как "строение", имеющее торговый зал и рассчитанное на одно или несколько рабочих мест.

При этом понятие "площадь торгового зала" определяется как площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В соответствии со ст. 346.27 НК РФ под открытой площадкой понимается специально оборудованное место, расположенное на земельном участке, предназначенном для организации торговли или общественного питания.

Таким образом, из смысла вышеперечисленных норм следует вывод, что под уплату единого налога подпадает розничная торговля через магазин, являющийся специально оборудованным зданием, торговая площадь которого включает открытые площадки, расположенные на земельном участке.

Как говорится, комментарии излишни.

Анализ норм главы 26.3 НК РФ в совокупности позволяет сделать вывод, что торговля, даже осуществляемая за наличный расчет, не является тем видом предпринимательской деятельности, которая подлежит переводу на уплату единого налога на вмененный доход в следующих случаях:

1) у организации, основным видом деятельности которой является производство, в случае реализации собственной продукции по договору поставки за наличный расчет;

2) при отсутствии места (объекта) организации розничной торговли, в том числе применительно к разносной торговле, осуществляемой индивидуальными предпринимателями;

3) единичной реализации в течение года товара, приобретенного для перепродажи, по договору поставки за наличный расчет;

4) отпуска товаров своим работникам в счет заработной платы или за наличный расчет;

5) отпуска на сторону за наличный расчет остатков сырья, материалов, незавершенного производства и т.д.;

6) реализации товаров организациями социальной защиты населения без извлечения прибыли;

7) оказания за наличный расчет услуг, не являющихся сопутствующими сделкам розничной купли-продажи по смыслу главы 26.3 НК РФ;

8) во всех других случаях при отсутствии хотя бы одного из вышеперечисленных пяти квалифицирующих признаков.

Остановимся подробнее на данных видах хозяйственной деятельности.

1. Организации, основным видом деятельности которых является производство, не изменяют вид предпринимательской деятельности - производство - при реализации собственной продукции за наличный расчет. В данном случае отсутствуют третий и четвертый квалифицирующие признаки.

Следовательно, обязанность по уплате единого налога на вмененный доход в случае реализации собственной продукции по договору
поставки за наличный расчет у организации-производителя не возникает.

В то же время согласно ст. 346.27 НК РФ розничная торговля определяется как торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, за установленными изъятиями.

На основании п. 3 ст. 38 НК РФ товаром для целей настоящего Кодекса признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации.

Под имуществом в НК РФ понимаются виды объектов гражданских прав (за исключением имущественных прав), относящихся к имуществу в соответствии с ГК РФ (п. 2 ст. 38 НК РФ).

В соответствии со ст. 39 НК РФ реализацией товаров признается передача на возмездной основе права собственности на товары.

Из вышеуказанных дефиниций следует, что налоговое законодательство рассматривает в качестве товара и продукцию собственного производства, и покупные товары.

Возникает закономерный вопрос: если производитель продукции организовал объект розничной торговли (магазин, павильон, палатку, киоск или торговое место), через который реализует продукцию собственного производства за наличный расчет, под какую систему налогообложения подпадает такая деятельность?

Представляется, что в такой деятельности усматриваются все признаки, позволяющие квалифицировать ее как облагаемую единым налогом на вмененный доход.

Более того, если производитель продукции организовал объект оптовой торговли (магазин, павильон, палатку, киоск или торговое место), через который он реализует продукцию собственного производства за наличный расчет, то и в этом случае в такой деятельности усматриваются все признаки, позволяющие квалифицировать ее как облагаемую единым налогом на вмененный доход.

2. Если налогоплательщик реализует товары за наличный расчет при отсутствии места организации розничной торговли, в том числе посредством разносной торговли, осуществляемой индивидуальными предпринимателями, то в данной деятельности также отсутствуют третий и четвертый квалифицирующие признаки. Сюда же следует также отнести случаи отпуска товаров своим работникам в счет заработной платы или за наличный расчет, а также отпуска на сторону за наличный расчет остатков сырья, материалов, незавершенного производства и т.д.

Следовательно, обязанность по уплате единого налога на вмененный доход в случае реализации товаров за наличный расчет при отсутствии места организации розничной торговли, в том числе путем разносной торговли, осуществляемой индивидуальными предпринимателями, у налогоплательщика не возникает.

В этой связи представляется излишним включение в таблицу базовой доходности разносной торговли, осуществляемой индивидуальными предпринимателями, как самостоятельного вида предпринимательской деятельности (п. 3 ст. 346.29 НК РФ).

3. Если налогоплательщик совершает единичную сделку купли-продажи за наличный расчет, то в данном случае отсутствуют первый, третий и четвертый квалифицирующие признаки.

Единичная сделка купли-продажи за наличный расчет не может рассматриваться как вид предпринимательской деятельности. Следовательно, плательщиком единого налога на вмененный доход в данном случае субъект предпринимательской деятельности не является.

4. В случае реализации товаров организациями социальной защиты населения без извлечения прибыли, а также в случае отпуска протезно-ортопедической продукции и других средств реабилитации инвалидов за наличный расчет отсутствуют все квалифицирующие признаки, за исключением пятого - формы расчетов.

В случае реализации товаров организациями социальной защиты населения без целей извлечения прибыли по себестоимости такой вид деятельности вообще нельзя рассматривать как предпринимательский в силу норм п. 1 ст. 11 НК РФ и п. 1 ст. 2 ГК РФ.

Попытки квалифицировать отпуск протезно-ортопедической продукции и других средств реабилитации инвалидов за наличный расчет как торговлю товарами также представляются необоснованными.

Федеральный закон от 10.12.1995 N 195-ФЗ "Об основах социального обслуживания населения в Российской Федерации" (далее - Закон N 195-ФЗ) устанавливает в соответствии с Конституцией Российской Федерации основы правового регулирования в области социального обслуживания населения в Российской Федерации.

Социальное обслуживание представляет собой деятельность социальных служб по социальной поддержке, оказанию социально-бытовых, социально-медицинских, психолого-педагогических, социально-правовых услуг и материальной помощи, проведению социальной адаптации и реабилитации граждан, находящихся в трудной жизненной ситуации.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона N 195-ФЗ социальные службы - это предприятия и учреждения независимо от форм собственности, предоставляющие социальные услуги, а также граждане, занимающиеся предпринимательской деятельностью по социальному обслуживанию населения без образования юридического лица.

В соответствии с п. 3 вышеуказанной статьи Закона N 195-ФЗ социальные услуги - это действия по оказанию клиенту социальной службы помощи, предусмотренной Законом N 195-ФЗ, в том числе инвалидам (п. 2, 4 ст. 3, ст. 14 Закона N 195-ФЗ).

Пунктом 2 ст. 14 Закона N 195-ФЗ установлено, что к предприятиям социального обслуживания относятся предприятия, оказывающие населению социальные услуги.

Статьей 2 Федерального закона от 24.11.1995 N 181-ФЗ "О социальной защите инвалидов в Российской Федерации" определено понятие социальной защиты инвалидов, под которой понимается система гарантированных государством экономических, социальных и правовых мер, обеспечивающих инвалидам условия для преодоления, замещения (компенсации) ограничений жизнедеятельности и направленных на создание им равных с другими гражданами возможностей участия в жизни общества.

Социальную защиту населения призван осуществлять Минтруд России. Постановлением Правительства РФ от 23.04.1997 N 480 утверждено Положение о вышеуказанном министерстве, пунктом 74 которого определена одна из его функций - обеспечение организации протезно-ортопедической помощи населению, контроль за предоставлением гражданам льгот и преимуществ при протезировании, содействие увеличению производства и совершенствованию технологии изготовления протезно-ортопедических изделий, развитию сети организаций различных форм собственности по производству протезно-ортопедических изделий.

Таким образом, оказание протезно-ортопедической помощи населению является одним из направлений социальной защиты населения.

Общероссийским классификатором видов экономической деятельности, продукции и услуг ОК 004-93, утвержденным постановлением Госстандарта России от 06.08.1993 N 17, виды деятельности, направленные на оказание инвалидам протезно-ортопедической помощи, отнесены к деятельности в области социальных услуг (коды 853, 8532 и 8532117).

В соответствии с п. 1 ст. 44 НК РФ обязанность по уплате налога или сбора возникает при наличии оснований, установленных настоящим Кодексом или иным актом законодательства о налогах и сборах.

Обязанность по уплате единого налога на вмененный доход при оказании протезно-ортопедической помощи населению НК РФ не установлена.

Обобщая вышеизложенное, можно сделать вывод о том, что при введении новых норм налогового права законодателю не удалось достичь простоты и точности правовых норм, что подтверждается на примере главы 26.3 НК РФ.

Тем самым остается не реализованной на практике норма, установленная пунктом 6 ст. 3 НК РФ: "Акты законодательства о налогах и сборах должны быть сформулированы таким образом, чтобы каждый точно знал, какие налоги (сборы), когда и в каком порядке он должен платить".