Организация-комиссионер закупает товар по поручению комитента и реализует во исполнение этого же комиссионного договора. За отчетный период был приобретен товар не только на средства, поступившие от покупателей, принадлежащие комитенту, но и на собственные деньги комиссионера. В отчете комиссионера данная сумма была отражена на конец месяца как долг комитента. Возможно ли оформление на эту сумму договора займа между комиссионером (заимодавцем) и комитентом (заемщиком)?

Оформление в виде договора займа такой операции возможно с учетом норм Гражданского кодекса РФ при соблюдении определенных требований. Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей (п. 1 ст. 807 ГК РФ). Существенной характеристикой договора займа является его реальность. Сделка считается заключенной с момента перечисления денежных средств. Однако из текста нормы не ясно, кому именно должны быть переданы деньги или другие вещи . заемщику или третьему лицу.

Поэтому существует два основания, по которым заключение таких сделок может быть оспорено, что подтверждает практика рассмотрения в судах аналогичных спорных ситуаций.

Во-первых, это отсутствие доказательств передачи предмета займа от заимодавца заемщику. В суде это может стать главным аргументом для доказательства недействительности договора. Поэтому при заключении договора займа в ситуации, описанной в вопросе, обязательно составление актов приема-передачи денежных средств.

Во-вторых, учитывая, что организация, перечисляющая денежные средства, распоряжается собственными активами, можно рассматривать ее в качестве покупателя в договоре купли-продажи. В связи с этим имели место попытки налоговой инспекции признать перечисленные средства авансами в счет предстоящих поставок с доначислением соответствующих налогов. Однако решения по таким спорам в большинстве случаев принимаются в пользу налогоплательщиков.

Учесть следует и особенности налогообложения подобных сделок, которые разъяснены в письме Минфина России от 1 марта 2004 г. ≤ 04-03-11/28. В случае оплаты товара не налогоплательщиком, а третьим лицом НДС по этому товару для вычета считается оплаченным в момент погашения задолженности налогоплательщика перед третьим лицом. Поэтому если с третьим лицом на сумму долга составлен договор займа, то вычет налога откладывается до момента возврата займа.

А.К. КРУПСКИЙ, налоговый консультант