7 июля 2003 года был принят Федеральный закон ≤ 117-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации, а также о признании утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации" (далее - Закон ≤ 117-ФЗ). Им внесены изменения в пункт 3 статьи 164 НК РФ: налоговая ставка по операциям, не предусмотренным в пунктах 1, 2 и 4 этой статьи, понижается с 20 до 18%. Закон вступает в силу с 1 января 2004 года.
Однако ни в Законе ≤ 117-ФЗ, ни в Кодексе не отражены вопросы налогообложения операций по правоотношениям, которые возникли до 1 января 2004 года и продолжаются после этой даты. Поэтому налогоплательщик при применении ставки НДС в подобной ситуации должен основываться на общих и специальных нормах налогового законодательства, а также на общеправовых принципах.
Правильно определить размер налоговой ставки крайне важно. Ведь возможны не только налоговые, но и гражданско-правовые последствия. Дело в том, что помимо согласованной сторонами цены товара (работ, услуг) покупатель обязан перечислить продавцу соответствующую сумму НДС, размер которой не относится к условиям, определяемым сторонами. Поэтому при предъявлении продавцом и уплате покупателем этой суммы в размере, не соответствующем налоговому законодательству, не исключены следующие действия. Во-первых, покупатель может предъявить продавцу требования возвратить излишне уплаченные денежные средства. А во-вторых, продавец может потребовать от покупателя уплатить недоплаченный НДС**.
**См. пункт 15 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 ≤ 51.
Итак, крайне важно, с какого момента будут применяться законодательные положения, понижающие ставку НДС до 18%.
Акты законодательства о налогах, снижающие размеры налоговых ставок, могут иметь обратную силу, если прямо предусматривают это (ст. 5 НК РФ). Закон ≤ 117-ФЗ не содержит норм, предусматривающих его обратное действие. Следовательно, он не имеет обратной силы и применяется только с 1 января 2004 года.
Это значит, что по правоотношениям, возникшим до вступления законодательного акта в силу, он применяется только к тем правам и обязанностям, которые возникли после его введения в действие. В противном случае будет иметь место либо применение закона, утратившего силу на момент возникновения соответствующих прав и обязанностей, либо обратное действие закона, что совершенно недопустимо.
Таким образом, в каждой конкретной ситуации прежде необходимо определить, в какой момент возникает обязанность исчислить сумму НДС, подлежащую уплате в бюджет. После этого достаточно установить, в период действия какого закона имел место данный юридический факт.

Аванс получен в 2003 году
Рассмотрим ситуацию, когда налогоплательщик получает аванс в 2003 году, а отгружает товары, выполняет работы и оказывает услуги в 2004-м. Это в первую очередь касается организаций, работающих с получателями бюджетных средств, которые по традиции в конце года получают значительную часть предоплат и перечисляют их в счет предстоящих поставок товаров, работ, услуг.
Если аванс получен полностью.
Обязанность уплатить налог или сбор возникает, изменяется и прекращается при наличии оснований, установленных Налоговым кодексом или иным актом законодательства о налогах и сборах. Эта обязанность возлагается на налогоплательщика с момента возникновения установленных законодательством о налогах и сборах обстоятельств, предусматривающих уплату данного налога или сбора.** Об этом сказано в статье 44 НК РФ.
**Сразу оговоримся, что все сказанное далее относится как к организациям, утвердившим в учетной политике по НДС метод "по отгрузке", так и к организациям, выбравшим метод "по оплате".
Статья 38 Кодекса гласит: "Объектами налогообложения могут являться операции по реализации товаров (работ, услуг). либо иной объект, имеющий стоимостную, количественную или физическую характеристики, с наличием которого у налогоплательщика законодательство о налогах связывает возникновение обязанности по уплате налога". Кроме того, в соответствии со статьей 53 НК РФ налоговая база представляет собой стоимостную, физическую или иную характеристики объекта налогообложения.
Приведенные нормы давали основание налогоплательщикам и судам считать, что обязанность по уплате налога возникает только тогда, когда есть объект налогообложения. Но Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ считает, что такая позиция не в полной мере соответствует нормам налогового законодательства. В своем постановлении от 19.08.2003 ≤ 12359/02 он указал, что ".исходя из положений статей 153-158 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщик, получив авансовые платежи или предоплату в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) либо оплату за частично произведенную продукцию (работы, услуги), обязан включить эти суммы в налоговую базу, относящуюся к тому налоговому периоду, в котором фактически эти платежи получены. При этом не имеет значения, когда будут полностью исполнены обязательства продавца, вытекающие из договора с покупателем товаров (работ, услуг), и обязательства покупателя по оплате этих товаров (работ, услуг)". Иными словами, согласно позиции Высшего Арбитражного Суда РФ обязанность исчислить и уплатить налог в бюджет при поступлении авансов появляется в том налоговом периоде, в котором указанные суммы получены, независимо от даты возникновения объекта налогообложения. Главное, чтобы денежные средства были получены в счет оплаты операций, являющихся объектом обложения НДС.
В рассматриваемой ситуации продавец обязан исчислить и уплатить НДС с авансовых платежей по ставке, действующей в 2003 году, то есть по ставке 20/120%.
Суммы НДС, исчисленные и уплаченные налогоплательщиком с сумм авансовых платежей, которые получены в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг), подлежат вычету после даты их реализации. Об этом говорится в пункте 8 статьи 171 и пункте 6 статьи 172 НК РФ. Вычету подлежат суммы НДС, уплаченные в полном объеме.
Следовательно, после даты реализации продавец сможет предъявить к вычету всю сумму НДС, уплаченного в 2003 году по ставке 20/120%. Даже если реализация произошла только в 2004 году. В том же размере можно вычесть сумму НДС при расторжении договора и возврате соответствующих сумм авансовых платежей.
При отгрузке товаров (работ, услуг) дополнительно к их цене нужно предъявить к оплате покупателю НДС, а его сумму указать в счете-фактуре, выставляемом в течение пяти дней с момента отгрузки (пункты 1 и 3 ст. 168 НК РФ). Так как она происходит в 2004 году, сумма НДС исчисляется по ставке 18%. Как же определить стоимость товаров (работ, услуг), с которой нужно исчислить этот налог? Все зависит от условий договора с покупателем. Поэтому возможны несколько вариантов.
Первый вариант: цена товаров (работ, услуг) была указана в договоре без учета НДС. В этом случае налог исчисляется по ставке 18% с указанной цены. Например, если в договоре была указана цена 100 000 руб. без НДС, при реализации товара в 2004 году налог нужно начислить в сумме 18 000 руб. Поскольку в 2003 году аванс был уплачен в размере 120 000 руб. (в том числе НДС - 20 000 руб.), нужно решить, что делать с излишне уплаченной в составе аванса суммой НДС в размере 2% (2000 руб.)**.
** Следует отметить, что в 2003 году покупатель уплатил эти 2% продавцу правомерно. Поэтому у последнего безосновательного обогащения не возникает.
Во-первых, их можно вернуть покупателю как излишне уплаченные. Во-вторых, направить на оплату предстоящих поставок. Обратите внимание: с них как с аванса нужно уплатить НДС.
ПРИМЕР 1
ООО "Весна" в декабре 2003 года получило от ОАО "Орион" аванс 120 000 руб. (в том числе НДС - 20 000 руб.) под предстоящую поставку товаров. На эту сумму "Весна" выписала для себя счет-фактуру в одном экземпляре. В том же месяце бухгалтер "Весны" начислил НДС с аванса к уплате в бюджет. В договоре была указана цена 100 000 руб. без учета НДС.
Товар был отгружен 20 января 2004 года. Счет-фактура выставлен покупателю 22 января на сумму 118 000 руб. (в том числе НДС - 18 000 руб.).
В январе ООО "Весна" и ОАО "Орион" подписали акт о направлении 2000 руб. на оплату будущих поставок товаров.
Кроме того, в том же месяце ООО "Весна" отгрузило ЗАО "Юпитер" партию товаров на сумму 59 000 руб. (в том числе НДС - 9000 руб.).
ООО "Весна" применяет учетную политику "по отгрузке" и платит НДС ежемесячно.
В январе 2004 года бухгалтер ООО "Весна" должен начислить НДС в размере 27 000 руб. (18 000 руб. + 9000 руб.) и принять к вычету НДС с авансов, полученных в 2003 году от ОАО "Орион", в сумме 20 000 руб. Напомним, что после отгрузки выписанный ранее счет-фактуру на сумму аванса, зарегистрированный в книге продаж, нужно зарегистрировать в книге покупок.
2000 руб. являются авансом, полученным в соответствии с актом в январе 2004 года. Поэтому с этой суммы нужно исчислить НДС по ставке 18/118% (п. 4 ст. 164 НК РФ): 2000 руб. х 18 : 118 = 305,08 руб., а также выписать счет-фактуру в одном экземпляре.
Таким образом, к уплате в бюджет за январь подлежат 7305,08 руб. (27 000 руб. - 20 000 руб. + 305,08 руб.).
НДС в размере 305,08 руб. можно будет принять к вычету, как только ООО "Весна" отгрузит ОАО "Орион" товар, в оплату которого будет зачтен аванс 2000 руб. Либо после того, как данный аванс будет возвращен ОАО "Орион".

В-третьих, если счет-фактура еще не выставлен, можно заключить дополнительное соглашение к договору об увеличении цены. Новую цену целесообразно рассчитать так, чтобы вместе с начисленным НДС она была равна сумме уплаченного в 2003 году аванса. Тогда не нужно будет делать перерасчеты с покупателем.
ПРИМЕР 2
Вернемся к условиям предыдущего примера и немного изменим их.
Допустим, что 20 января 2004 года ООО "Весна" и ОАО "Орион" подписали дополнительное соглашение об увеличении цены товара. Новая цена составила 101 695 руб. (120 000 руб. : 118 х 100).
В этом случае продавец 22 января выставляет покупателю счет-фактуру на сумму 101 695 руб., в том числе НДС 18 305 руб. (101 695 руб. x 18 %).
В январе 2004 года бухгалтер ООО "Весна" должен начислить НДС в размере 27 305 руб. (18 305 руб. + 9000 руб.) и принять к вычету НДС с авансов, полученных в 2003 году от ОАО "Орион", в сумме 20 000 руб.
Итого к уплате в бюджет за январь причитаются 7305 руб. (27 305 руб. - 20 000 руб.).

Обратите внимание: если стороны не подпишут соответствующего документа или дополнительного соглашения к договору, а покупатель не потребует возврата оставшихся средств, рассматриваемые 2% скорее всего будут признаны налоговыми органами суммой, полученной в связи с оплатой товаров (работ, услуг). Следовательно, на них будет начислен НДС по ставке 18/118%. В нашем случае это 305,08 руб. (2000 руб. x 18 : 118).
Второй вариант: в договоре была указана стоимость товаров (работ, услуг) с учетом НДС, но без указания его суммы и ставки. Например, 120 000 руб. (в том числе НДС). Здесь нужно выделить НДС исходя из ставки 18/118%, применяемой к первоначальной стоимости. То есть сумма НДС будет равна 18 305 руб. (120 000 руб. х 18 : 118), а цена без НДС - 101 695 руб. (120 000 руб. : 118 х 100). Поскольку стоимость остается прежней - 120 000 руб. с учетом НДС, делать перерасчеты с покупателем не придется.
Третий вариант: стоимость указана с выделением конкретной суммы НДС или с выделением ставки 20%. В подобном случае нужно согласовать с покупателем, как будет определяться стоимость товаров (работ, услуг) исходя из ставки 18%. Например, в договоре указана стоимость 120 000 руб. (включая НДС - 20 000 руб.). Можно либо снизить сумму налога до 18 000 руб., не меняя цену товаров без НДС (100 000 руб.), как это сделано в первом варианте. И тогда возникнет необходимость сделать перерасчет на сумму 2000 руб. (см. выше). Либо изменить цену без НДС и сумму налога, не меняя стоимость товаров. То есть новая сумма НДС составит 18 305 руб. (120 000 руб. х 18 : 118), а цена без НДС - 101 695 руб. (120 000 руб. : 118 х 100). В этом случае, как и во втором варианте, перерасчеты с покупателем делать не придется. Обратите внимание: если используется третий вариант, организация и ее контрагент должны подписать дополнительное соглашение к договору об изменении порядка определения стоимости и суммы налога. Оформлять подобный документ следует очень аккуратно.
Пора сказать несколько слов и о праве покупателя на вычет "входного" НДС. Он вправе вычесть НДС, предъявленный ему и уплаченный им поставщику (ст. 172 НК РФ). Сумма налога предъявляется покупателю исходя из налоговых ставок и указывается в счете-фактуре (ст. 169 НК РФ). Так как при отгрузке в 2004 году применяется ставка 18% и именно она указывается в счете-фактуре, покупатель сможет принять к вычету НДС по этой ставке.
Разумеется, чтобы принять "входной" НДС к вычету, покупатель должен выполнить необходимые условия:
- принять товары (работы, услуги) на учет;
- фактически уплатить сумму НДС и подтвердить это соответствующими документами;
- иметь счет-фактуру с выделенным НДС;
- использовать в будущем приобретаемые товары (работы, услуги) в облагаемых НДС операциях.

Если аванс получен частично.
До сих пор речь шла об авансах, уплаченных в полном объеме. Случается, что покупатель в виде аванса вносит лишь часть полной суммы, причитающейся к уплате по договору. Допустим, в 2003 году организация получила частичный аванс от покупателя, а в 2004-м - отгрузила товар и получила оставшуюся часть причитающейся суммы.
В целом налоговые последствия аналогичны описанным выше: в 2003 году с суммы полученного аванса НДС начисляется по ставке 20/120%, после отгрузки товара в 2004-м он принимается к вычету в полном объеме, то есть по той же ставке. Вопроса же об излишне уплаченных 2% возникать не должно. Дело в том, что в течение пяти дней с момента отгрузки товара продавец выставляет покупателю счет-фактуру на сумму, рассчитанную исходя из ставки НДС 18%. Покупатель еще не внес всю сумму по договору, поэтому имеет смысл заключить дополнительное соглашение о новой стоимости товаров и сделать перерасчет недоплаченных сумм исходя из этой стоимости.**
**Сказанное справедливо относится к случаю, когда в первоначальном договоре цена была указана с выделением конкретной суммы налога или налоговой ставки, а также к случаю, когда НДС был включен в цену, но не выделен отдельной строкой.
Таким образом, покупатель внесет оставшуюся часть причитающихся продавцу денежных средств в размере, скорректированном на те самые 2%.
ПРИМЕР 3
По договору в январе 2004 года ООО "Весна" поставляет ОАО "Орион" партию товаров на сумму 120 000 руб. (в том числе НДС - 20 000 руб.). ОАО "Орион" в декабре 2003 года вносит аванс 60 000 руб., а оставшуюся сумму уплачивает в момент отгрузки.
Обе организации применяют учетную политику "по отгрузке" и платят НДС ежемесячно.
В декабре 2003 года бухгалтер ООО "Весна" начислил НДС с полученного аванса к уплате в бюджет: 60 000 руб. х 20 : 120 = 10 000 руб.
В начале января 2004 года было подписано соглашение, в соответствии с которым сумма по договору изменилась на 118 000 руб. (в том числе НДС - 18 000 руб.), и сделан перерасчет обязательств покупателя. В итоге ОАО "Орион" в момент отгрузки товара заплатило остаток в размере 58 000 руб., а не в размере 60 000 руб.
В том же месяце, в момент отгрузки товара, продавец выставил счет-фактуру на сумму 118 000 руб. (в том числе НДС - 18 000 руб.).
В январе бухгалтер ООО "Весна" может принять к вычету НДС, уплаченный ранее с аванса. Кроме того, он должен начислить налог в размере 18 000 руб., так как налоговая база согласно учетной политике определяется в момент отгрузки товара.
Таким образом, по итогам января 2004 года ООО "Весна" должно уплатить в бюджет НДС в сумме 8000 руб. (18 000 руб. - 10 000 руб.).
ОАО "Орион" будет использовать приобретенный товар в операциях, облагаемых НДС. Поэтому в январе 2004 года, как только товары будут приняты на учет, "Орион" сможет принять к вычету "входной" НДС в сумме 18 000 руб.
Кстати, если бы оставшиеся 58 000 руб. были уплачены только в феврале, в январе "Орион" принял бы к вычету не весь "входной" НДС, а часть, пропорциональную уплаченным суммам. Это следует из пунктов 7 и 9 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость. Они утверждены постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 ≤ 914.

Если товар отгружен в 2003 году, а оплачен в 2004-м.
Все предельно просто, если налогоплательщик утвердил учетную политику "по отгрузке". Моменты возникновения объекта налогообложения, определения налоговой базы, ее учета для целей налогообложения и исчисления суммы налога совпадают. То есть НДС исчисляется по ставке, действующей на момент отгрузки, - 20%. По этой же ставке покупатель примет к вычету "входной" налог после оплаты товаров, работ, услуг в 2004 году.
А если учетная политика "по оплате"? По какой ставке исчислять налог? По мнению налоговых органов, по ставке 20%.** Объясняется это следующим.
** См. письмо МНС России от 17.12.2003 ≤ ОС-6-03/1316 "Об особенностях исчисления и уплаты НДС в переходный период в связи с введением налоговой ставки 18 процентов". - Примеч. ред
.В статье 168 НК РФ предусмотрено, что при реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщик дополнительно к их цене обязан предъявить соответствующую сумму НДС. Ее нужно выделить в счете-фактуре, выставляемом покупателю не позднее пяти дней с момента отгрузки товаров, выполнения работ, оказания услуг. То есть налог нужно исчислить именно при отгрузке товаров, работ, услуг, когда возникает объект налогообложения. В нашем случае отгрузка приходится на 2003 год - период действия ставки 20%.
Кроме того, в постановлении Правительства РФ ≤ 914 не предусмотрены случаи перевыставления счетов-фактур.
Таким образом, налогоплательщик, выбравший учетную политику "по оплате", в 2004 году должен уплатить НДС, исчисленный в 2003 году по ставке 20%. И соответственно эту же сумму покупатель товаров, работ, услуг сможет принять к вычету, если выполнены все необходимые условия.
Автор согласен с мнением налоговых органов по поводу применения в описанной ситуации ставки 20%, но в обоснование своей позиции приводит следующую аргументацию.
Как было сказано выше, обязанность уплатить конкретный налог или сбор возлагается на налогоплательщика с момента возникновения установленных законодательством о налогах и сборах обстоятельств, предусматривающих уплату данного налога или сбора.
Согласно статье 53 Кодекса налоговая ставка представляет собой величину налоговых начислений на единицу измерения налоговой базы. В соответствии со статьей 166 НК РФ сумма налога при определении налоговой базы исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы. Таким образом, под налоговой ставкой для целей исчисления НДС понимается процентная величина налоговой базы, исходя из которой определяется сумма налога, подлежащая уплате в бюджет. Налоговая база при реализации товаров (работ, услуг), если иное не установлено Кодексом, определяется как их стоимость исходя из цен, рассчитываемых в соответствии со статьей 40 НК РФ без включения в них НДС.
Статья 167 Кодекса содержит специальную норму, устанавливающую момент определения налоговой базы по НДС. Он зависит от выбора налогоплательщика и закрепляется в учетной политике. Налоговая база определяется либо по дате отгрузки, либо по дате оплаты отгруженных товаров (работ, услуг).
Из приведенных выше положений можно сделать вывод, что при формальном подходе к рассматриваемому вопросу определить конкретную сумму НДС, подлежащую уплате в бюджет, можно только после того, как исчислена общая сумма налога. Общая сумма налога исчисляется только при определении налоговой базы. Момент определения налоговой базы зависит от того, "по отгрузке" или "по оплате" определяет налогооблагаемую базу налогоплательщик.
Толкуя налоговое законодательство подобным образом, мы ставим момент возникновения обязанности применить соответствующую ставку налога, исчислить и уплатить налог в бюджет в зависимость от учетной политики каждого налогоплательщика. Значит, в рассматриваемой ситуации у налогоплательщика, применяющего метод "по оплате", обязанность определить соответствующую сумму НДС, подлежащую уплате, возникает только в 2004 году. Следовательно, он должен применить ставку НДС в размере 18%. Оснований применять ставку 20%, установленную положением закона, утратившим силу с 1 января 2004 года, у налогоплательщика нет.
При методе "по отгрузке" ситуация обратная. Налогоплательщик должен определить сумму НДС, подлежащую уплате в бюджет, на момент отгрузки, то есть в 2003 году. Соответственно применяется ставка НДС 20%.
Однако при таком подходе сумма НДС, предъявляемая покупателю товаров (работ, услуг) налогоплательщиком, применяющим метод "по отгрузке", и налогоплательщиком, применяющим метод "по оплате", при осуществлении однородных хозяйственных операций в одном налоговом периоде будет различна. То есть одни покупатели в соответствии со статьей 168 НК РФ должны будут уплатить сумму НДС в большем размере, другие - в меньшем. И размер этот будет зависеть не от условий хозяйственного договора, а от волеизъявления продавца, утвердившего ту или иную учетную политику. Получается, что в одном и том же периоде покупатель будет обязан перечислять своим поставщикам (и предъявлять к вычету) суммы НДС по различным ставкам, а поставщики будут вправе требовать их уплаты.
В этой ситуации нарушаются такие принципы налогового права, как всеобщность и равенство налогообложения, недопустимость произвола в установлении налогов, экономическая обоснованность налогов.
Следовательно, применение изложенной позиции приведет к противоречию с основополагающими принципами налогового законодательства.
В такой ситуации правоприменительной практикой может быть признано, что в норме, закрепляющей момент определения налоговой базы, - в статье 167 НК РФ - речь идет не о возникновении обязанности по определению налогооблагаемой базы. Там говорится о моменте, когда налогоплательщик должен учесть для целей налогообложения налоговую базу, определенную на момент возникновения объекта налогообложения. В подтверждение указанной позиции ссылка может быть сделана на статью 154 НК РФ и на статью 168 НК РФ. То есть данные нормы могут быть истолкованы таким образом, что предъявление налога должно производиться именно при реализации, а не просто при наличии сделки, предусматривающей реализацию товаров, работ, услуг. При этом в соответствии со статьей 168 НК РФ именно при реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщик обязан выставить соответствующие счета-фактуры не позднее пяти дней со дня отгрузки товаров (выполнения работ, оказания услуг), в которых соответственно уже должна быть выделена сумма налога.
Следовательно, ставка налога должна определяться в зависимости от того, в период действия какой редакции пункта 3 статьи 164 НК РФ имел место факт реализации товаров (работ, услуг). То есть если реализация товаров имела место в 2003 году, а оплата в 2004 году, то должна применяться налоговая ставка в размере 20%.